I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsandrohung in einem Bescheid, mit dem sein Asylantrag im Bundesgebiet als unzulässiger Zweitantrag abgelehnt wurde.

Der Antragsteller, nach eigenen Angaben nigerianischer Staatsangehöriger, hatte bereits in Italien einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, der von der zuständigen Behörde mit Bescheid vom 24. April 2918 abgelehnt wurde. Eine dagegen erhobene Klage blieb ohne Erfolg.

In der Folgezeit begab sich der Antragsteller nach Deutschland und stellte am … Oktober 2020 einen (weiteren) Asylantrag beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF). Das BAMF lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 23. Mai 2023, zugestellt am 2. Juni 2023, als unzulässig ab (Nr. 1), stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 2), forderte den Antragsteller zur Ausreise innerhalb einer Woche ab Bekanntgabe der Entscheidung auf und drohte andernfalls die Abschiebung nach Nigeria oder in einen anderen zur Rückübernahme verpflichteten oder bereiten Staat an, wobei die Vollziehung der Abschiebungsandrohung und der Lauf der Ausreisefrist bis zum Ablauf der einwöchigen Klagefrist bzw. für den Fall, dass fristgerecht ein Eilantrag gestellt würde, bis zur Bekanntgabe der Ablehnung des Eilantrags durch das Verwaltungsgericht ausgesetzt wurden (Nr. 3). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde auf 36 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Nr. 4).

Am 6. Juni 2023 ließ der Antragsteller Klage erheben (M 26b K 23.31150) mit dem Ziel, den Bescheid vom 23. Mai 2023 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten festzustellen, dass Abschiebungsverbote nach § 60 abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG vorliegen. Gleichzeitig beantragt er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,

die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem und im Klageverfahren sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Gegenstand des Antrags ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Abschiebungsandrohung gerichteten Anfechtungsklage. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, da die Klage gegen die Abschiebungsandrohung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§§ 75, 71a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 36 Abs. 1 Asylgesetz – AsylG). Die Antragsfrist von einer Woche (§ 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG) wurde eingehalten.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach den §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf die aufschiebende Wirkung der Klage im Falle eines Zweitantrages, in dem ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird, nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafürsprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.05.1996 – 2 BvR 1615/93, juris, Rn. 99). Gegenstand der Prüfung im Eilverfahren ist allein die Frage, ob die erlassene Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche rechtmäßig ist. Dies setzt voraus, dass der Asylantrag zu Recht als unzulässig abgelehnt worden ist und dass der Abschiebung keine zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbote entgegenstehen.

In Anwendung dieser rechtlichen Maßstäbe bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung. Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag als unzulässig abzulehnen, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Nach § 34 und § 36 Abs. 1 AsylG, die gemäß § 71a Abs. 4 AsylG entsprechend anzuwenden sind (Rechtsfolgenverweis), ist die Unzulässigkeitsentscheidung mit einer Abschiebungsandrohung mit Ausreisefrist von einer Woche zu verbinden. Nach Art. 33 Abs. 2 RL 2013/32/EU (Asylverfahrensrichtlinie) kann eine Ablehnung als unzulässig allerdings nur in den dort genannten Fällen erfolgen, u.a. dann, wenn es sich um einen Folgeantrag handelt (Art. 33 Abs. 2 Buchst. d) RL 2013/32/EU). Die Europäische Kommission hat in einem früheren Verfahren vor dem EuGH die Auffassung vertreten, dass der weitere Antrag auf internationalen Schutz nur dann als „Folgeantrag“ eingestuft werden könne, wenn er in demjenigen Mitgliedstaat gestellt werde, dessen zuständige Stellen einen früheren Antrag desselben Antragstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt hätten (vgl. EuGH, U.v. 20.5.2021 – C-8/20 – juris Rn. 29). Ein Zweitantrag dürfte nach dieser Auffassung nicht wie ein Folgeantrag als unzulässig abgelehnt werden, da der Zweitantrag gem. § 71a AsylG definiert ist als Antrag, der gestellt wird, nachdem bereits in einem anderen Mitgliedsstaat ein Asylverfahren erfolglos abgeschlossen wurde.

Die Frage der Vereinbarkeit des § 71a AsylG mit Unionsrecht wurde bislang in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 – Rn. 26) und des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) (vgl. Hage, NVwZ 2022, 391/393) ausdrücklich offengelassen. Wegen ernstlicher Zweifel an der unionsrechtlichen Vereinbarkeit der Unzulässigkeitsentscheidung samt Abschiebungsandrohung, ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung anzuordnen (BayVGH, B.v. 26.1.2023 – 6 AS 22.31155 – juris; OVG NRW, B.v.31.3.2022 – 1 B 375/22.A – juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 83b AsylG).

Dieser Beschluss ist gemäß § 80 AsylG unanfechtbar.