II.

Die Klage ist unbegründet. Die steuerliche Nichtberücksichtigung finaler Fremdwährungsverluste im Zusammenhang mit der Aufgabe der irischen Betriebsstätte der Organgesellschaft A. D. GmbH begegnet keinen Bedenken.

1. Die Klägerin hat Sitz und Ort ihrer Geschäftsleitung im Inland und ist gemäß § 1 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (KStG) mit ihren sämtlichen Einkünften unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Die ihrer Organgesellschaft durch die in Irland gelegene Betriebsstätte entstandenen Verluste sind aufgrund des in den Streitjahren geltenden Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Irland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 17.10.1962 (BGBl II 1964, 266) – DBA-Irland 1962 – von der Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer ausgenommen.

Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Irland 1962 bestimmt, dass gewerbliche Gewinne eines Unternehmens eines der Gebiete nur in diesem Gebiet besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen in dem anderen Gebiet eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebstätte ausübt. Übt das Unternehmen durch eine Betriebstätte in dem anderen Gebiet eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebstätte aus, so können die Gewinne in dem anderen Gebiet besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebstätte zugerechnet werden können (Art. III Abs. 1 Satz 2 DBA-Irland 1962). Nach Art. XXII Abs. 2

Buchst. a Doppelbuchst. aa DBA-Irland 1962 werden im Falle einer in Deutschland ansässigen Person von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer die Einkünfte aus Quellen innerhalb Irlands und die innerhalb Irlands gelegenen Vermögensteile ausgenommen, die in Übereinstimmung mit diesem Abkommen in Irland besteuert werden können, es sei denn, dass – was vorliegend allerdings nicht zum Tragen kommt – nach Art. XXII Abs. 2 Buchst. a) Doppelbuchst. bb DBA-Irland 1962 gilt. Deutschland behält aber das Recht, die so ausgenommenen Einkünfte und Vermögensteile bei der Festsetzung des Steuersatzes zu berücksichtigen (Art. XXII Abs. 2 Buchst. a Doppelbuchst. aa Satz 2 DBA-Irland 1962).

Obwohl in Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Irland 1962 ausdrücklich nur gewerbliche Gewinne erwähnt werden, sind nach Art. XXII Abs. 2 Buchst. a Doppelbuchst. aa DBA-Irland 1962 auch negative Einkünfte – so die im Streitfall in Rede stehenden Verluste – im Ansässigkeitsstaat des Steuerpflichtigen von der Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer ausgenommen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 22.02.2023 I R 35/22 (I R 32/18), juris m.w.N.), dass auch dann, wenn sich der in einer abkommensrechtlichen Verteilungsnorm verwendete Einkünftebegriff auf einen Nettobetrag bezieht, Verluste ebenfalls aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind (sog. Symmetriethese).

2. Der Ausschluss der Verlustberücksichtigung bei der Körperschaftsteuer verstößt nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte – EG – (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1), jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – AEUV – (Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47).

Der Senat folgt insoweit den Ausführungen im BFH-Urteil vom 22.02.2023 I R 35/22 (I R 32/18). Unter Verweis auf die Rechtsprechung des gemäß Art. 267 AEUV für die Auslegung des Unionsrechts zuständigen EuGH (Urteil W (ECLI:EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993) hat der BFH dargelegt, dass die Art. 49 und 54 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Steuerregelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der eine dort gebietsansässige Gesellschaft die endgültigen („finalen“) Verluste ihrer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte von ihrem steuerpflichtigen Gewinn nicht abziehen kann, wenn der Ansässigkeitsmitgliedstaat aufgrund eines DBA auf seine Befugnis zur Besteuerung der Einkünfte dieser Betriebsstätte verzichtet hat. Nach Auffassung des EuGHs ist im Fall der auf einem DBA beruhenden Freistellung der ausländischen Einkünfte im Sitzstaat wegen der fehlenden Besteuerungsbefugnis bei der Prüfung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit schon tatbestandlich eine Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsfälle nicht gegeben.

Der BFH führt weiter aus, dass der EuGH in Bestätigung seiner Urteile Timac Agro Deutschland vom 17.12.2015 – C-388/14 (ECLI:EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362) und des BFH-Urteils vom 22.02.2017 I R 2/15 (BStBl II 2017, 709) für die Frage der Vergleichbarkeit der Verhältnisse dahingehend differenziert hat, ob der „symmetrische“ Ausschluss der Berücksichtigung der gebietsfremden Betriebsstättengewinne und -verluste – wie im dem Urteil vom 22.02.2023 I R 35/22 zugrundeliegenden Streitfall und im Fall Timac Agro Deutschlandauf einer bilateralen Vereinbarung (DBA) mit dem Betriebsstättenstaat beruht oder ob der Ausschluss seine Grundlage – wie im Fall Bevola und Jens W. Trock – in einer (unilateralen) Entscheidung des nationalen Steuerrechts hat.

3. Auch im Streitfall handelt es sich wie in der Entscheidung des BFH vom 22.02.2023 I R 35/22 (I R 32/18) bei der die Verlustberücksichtigung ausschließenden Symmetriethese um einen abkommensbasierten (bilateralen) und nicht um einen unilateralen Ausschluss des Verlustabzugs. Die Symmetriethese ist in ständiger Rechtsprechung des BFH auf die Vereinbarung der Freistellungsmethode zurückzuführen. Da sich der Begriff der Betriebsstättengewinne auf einen Nettobetrag bezieht, sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ebenso Betriebsstättenverluste aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen. Auch der im Streitfall anwendbare Art. XXII Abs. 2 Buchst. a Doppelbuchst. aa DBA- Irland 1962 ordnet an, dass im Falle einer in Deutschland ansässigen Person von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer die „Einkünfte“ aus Quellen innerhalb Irlands ausgenommen werden, die in Übereinstimmung mit diesem Abkommen in Irland besteuert werden können. Nach der vorgenannten Auffassung des EuGHs ist im Fall der auf einem DBA beruhenden Freistellung der ausländischen Einkünfte im Sitzstaat wegen der fehlenden Besteuerungsbefugnis bei der Prüfung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit schon tatbestandlich eine Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsfälle nicht gegeben.

3. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg vortragen, dass die vom EuGH insbesondere in den Urteilen vom 22.09.2022 („W AG“ C-538/20) sowie vom 12.06.2018 („Bevola“ C-650/16) vorgenommenen Einschränkungen zu finalen Betriebsstättenverlusten im Streitfall nicht einschlägig seien, und für Währungsverluste ausschließlich die Grundsätze des Urteils „D. Sh.“ (Az. C- 293/06, BStBl 2009 I S. 1332) Anwendung fänden.

Der Senat folgt der Ansicht des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 02.12.2015 I R 13/14, IStR 2016, 428), dass der EuGH mit seinem Urteil vom 10.06.2015 in der Rechtssache „X“ (C-686/13, juris) eine Einschränkung der im Urteil „D. Sh.“ dargestellten Grundsätze vorgenommen hat. In der Rechtssache „X“ hat der EuGH klargestellt, dass die Niederlassungsfreiheit steuerlichen Vorschriften nicht entgegensteht, die den Abzug von Wechselkursverlusten bei der Veräußerung von Anteilen ausschließen, wenn auch die Gewinne aus der Veräußerung steuerbefreit sind. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der BFH die Berücksichtigung von Währungsverlusten bei der Liquidation einer ausländischen Unterpersonengesellschaft bei der Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrages der Obergesellschaft wegen der Regelungen des § 9 Nr. 2 und § 8 Nr. 8 GewStG versagt (BFH in IStR 2016, 428, vgl. Hackemann in: Bott/Walter, KStG, B. Vereinbarkeit der Vorschriften des KStG mit dem Unionsrecht, Dokumentstand: 155. Ergänzungslieferung, Juli 2021 Rn 24).

Entsprechend der dem Urteil „D. Sh.“ nachfolgenden Rechtsprechung des EuGHs und des BFH ist ausschließlich darauf abzustellen, ob es sich bei der die Verlustberücksichtigung ausschließenden Symmetriethese um einen abkommensbasierten (bilateralen) oder um einen unilateralen Ausschluss des Verlustabzugs handelt. Eine Differenzierung nach der Art der entstandenen Verluste wurde weder vom EuGH noch vom BFH vorgenommen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO.