1. Mit ihrem Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO begehren die Antragsteller die Feststellung, dass § 1 der Verordnung über Quarantänemaßnahmen für Einreisende zur Bekämpfung des Coronavirus (Einreise-Quarantäneverordnung – EQV) vom 5. November 2020, BayMBl. 2020 Nr. 630 unwirksam gewesen ist. Eigenen Angaben zufolge reisten die Antragsteller von München über Dubai auf die Seychellen und hielten sich vom 4. bis 10. Januar 2021 in Dubai auf, welches zum damaligen Zeitpunkt als Risikogebiet eingestuft war.

2. Der Antragsgegner hat am 5. November 2020 durch das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege mit § 1 der Verordnung über Quarantänemaßnahmen für Einreisende zur Bekämpfung des Coronavirus folgende Norm erlassen:

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Häusliche Quarantäne für Ein- und Rückreisende; Beobachtung

(1) ¹Personen, die in den Freistaat Bayern einreisen und sich innerhalb von zehn Tagen vor der Einreise in einem Risikogebiet nach Abs. 5 aufgehalten haben, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Wohnung oder eine andere geeignete, eine Absonderung ermöglichende Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von zehn Tagen nach ihrer Einreise ständig dort abzusondern. ²Den in Satz 1 genannten Personen ist es in diesem Zeitraum nicht gestattet, Besuch von Personen zu empfangen, die nicht ihrem Hausstand angehören.

(2) ¹Die von Abs. 1 Satz 1 erfassten Personen sind verpflichtet, unverzüglich die für sie zuständige Kreisverwaltungsbehörde zu kontaktieren und auf das Vorliegen der Verpflichtungen nach Abs. 1 hinzuweisen. ²Sie sind innerhalb des in Abs. 1 Satz 1 genannten Zeitraums ferner verpflichtet, die zuständige Kreisverwaltungsbehörde unverzüglich zu informieren, wenn bei ihnen typische Symptome einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 wie Husten, Fieber, Schnupfen oder Geruchs- und Geschmacksverlust auftreten.

(3) ¹Die Verpflichtung nach Abs. 2 Satz 1 ist durch eine digitale Einreiseanmeldung auf amtlich vorgegebenem Onlineformular zu erfüllen, indem

1. die Daten nach Abschnitt I Nr. 1 Satz 1 der Anordnungen betreffend den Reiseverkehr nach Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag vom 29. September 2020 (BAnz AT 29.09.2020 B2) in ihrer jeweils geltenden Fassung vollständig übermittelt,

2. die erhaltene Bestätigung der erfolgreichen digitalen Einreiseanmeldung bei der Einreise mit sich geführt und 

3. auf Aufforderung dem Beförderer, im Fall von Abschnitt I Nr. 1 Satz 5 der Anordnungen der mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörde vorgelegt wird.

Soweit eine digitale Einreiseanmeldung in Ausnahmefällen nicht möglich war, ist die Verpflichtung nach Satz 1 durch die Abgabe einer schriftlichen Ersatzanmeldung nach dem Muster der Anlage 2 der in Satz 1 Nr. 1 genannten Anordnungen an den Beförderer, im Falle von Abschnitt I Nr. 1 Satz 5 der Anordnungen an die mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragte Behörde zu erfüllen.

(4) Für die Zeit der Absonderung unterliegen die von Abs. 1 Satz 1 erfassten Personen der Beobachtung durch die zuständige Kreisverwaltungsbehörde.

(5) ¹Risikogebiet im Sinne des Abs. 1 ist ein Staat oder eine Region außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, für welche zum Zeitpunkt der Einreise nach Deutschland ein erhöhtes Risiko für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS- CoV-2 besteht. ²Maßgeblich ist die jeweils aktuelle Veröffentlichung des Robert Koch-Instituts (RKI) über die Einstufung als Risikogebiet².“

Die angegriffene Verordnung trat mit Ablauf des 12. Mai 2021 (BayMBl. Nr. 336, GVBl. S. 297) außer Kraft.

3. Die Antragsteller haben mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 2. Dezember 2020 einen Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO gestellt und zuletzt beantragt,

Es wird festgestellt, dass § 1 der Verordnung über Quarantänemaßnahmen für Einreisende zur Bekämpfung des Coronavirus vom 5. November 2020 unwirksam war.

Sie tragen zur Begründung ihres Antrages im Wesentlichen vor, die Antragsteller hätten für den nach Außerkrafttreten der Norm nunmehr gestellten Feststellungsantrag ein hinreichendes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit. Zum einen wegen eines schweren Grundrechtseingriffs, zum anderen wegen der konkreten Wiederholungsgefahr.

Materiell liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Es bestehe eine „Ungleichbehandlung mit inländischen Risikogebieten“. Eine Ungleichbehandlung liege auch vor, wenn jemand, der aus einem ausländischen Risikogebiet eingereist sei, sich in Quarantäne habe begeben müssen, obwohl die Inzidenz in dem Gebiet, aus dem er eingereist gewesen sei, niedriger gewesen sei als in dem Gebiet, in das er eingereist sei. Er sei somit im Vergleich zu jemandem, der zu Hause geblieben sei, ungleich behandelt worden. Diese Ungleichbehandlung sei jedoch nicht sachlich gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund bestehe für Personen, die ihr Bundesland nicht verlassen hätten, eine ebenso hohe oder sogar noch höhere Wahrscheinlichkeit, dass sie das Coronavirus aufgenommen hätten und als ansteckungsverdächtig i. S. v. § 2 Nr. 7 IfSG angesehen werden könnten. Für Daheimgebliebene habe aber anders als für Personen, die nur vorübergehend ins Ausland gereist seien, keine Absonderungspflicht bestanden. Das von den Rückkehrern ausgehende Infektionsrisiko habe sich jedenfalls bei vergleichbaren Inzidenzwerten aber nicht anders dargestellt, als wenn sie daheim geblieben wären. Die angefochtenen Regelungen erwiesen sich insoweit auch als unverhältnismäßig. Eine Absonderungspflicht für Rückreisende erscheine nur dann geeignet, einen nennenswerten Beitrag zur Eindämmung der Corona-Pandemie zu leisten, wenn in den Gebieten des jeweiligen Aufenthalts ein höheres Ansteckungsrisiko als hierzulande bestehe.

Ferner liege ein Verstoß gegen das Grundrecht der Freiheit der Person vor, Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Die Maßnahme beruhe gerade nicht auf „dem Prinzip der Freiwilligkeit“. Vielmehr stelle ein Verstoß gegen die Absonderungspflicht des § 1 EQV eine Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG dar. Schließlich liege ein Verstoß gegen das Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG vor. Es treffe zwar zu, dass gem. Art. 11 Abs. 2 GG das Grundrecht zur Bekämpfung von Seuchengefahren eingeschränkt werden könne. Hiervon sei jedoch nicht in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht worden. An der Erforderlichkeit zur Bekämpfung der Seuchengefahr fehle es, wenn die Krankheit nur durch spezielle Infektionswege übertragen werde und die Bevölkerung entsprechende Schutzmaßnahmen ohne Weiteres selbst hätte ergreifen können. Dies wäre beispielsweise der Fall, indem ein Mund- und Nasenschutz getragen worden oder Kontaktbeschränkungen erlassen worden wären. Eine Absonderungspflicht von zehn Tagen sei hierfür jedoch nicht erforderlich gewesen.

Im Übrigen sei auch der pauschale Verweis auf die Begriffsdefinition des Risikogebietes in § 2 Nr. 17 IfSG unzulässig. Diese Vorschrift sei unbestimmt und intransparent. Der Einstufung als Risikogebiet kämen erhebliche einschneidende Rechtsfolgen zu. Aufgrund der dynamischen Verweisung in § 1 Abs. 1 EQV träten diese automatisch ein, ohne dass es nochmals einer behördlichen Entscheidung, insbesondere einer Ermessensausübung bedurft hätte. Wenn aber an diese Einstufung derartige Einschränkungen geknüpft seien, so seien an deren Transparenz hohe Ansprüche zu stellen. Insbesondere müsse die Einstufung als Risikogebiet voll gerichtlich überprüfbar sein. Dies sei gerade nicht der Fall, da nirgends offengelegt sei, wie die Einstufungen vorgenommen würden. Ohne handfeste Kriterien sei eine Überprüfung nicht möglich und damit der Willkür Tür und Tor geöffnet. Bei der gesetzlichen Definition des Risikogebietes stelle sich die Frage, warum nur ausländische Gebiete als Risikogebiete gelten könnten, obwohl es für die Gefährlichkeit des Infektionsgeschehens nicht auf Ländergrenzen ankomme. Weiterhin werde kein einziges Kriterium für die Feststellung des erhöhten Risikos gegeben. Es finde sich lediglich die Angabe, welche Behörden an dem Entscheidungsprozess beteiligt seien. Denknotwendig für die Festlegung eines erhöhten Infektionsgeschehens wäre zunächst ein Referenzwert. Nur wenn dieser verbindlich und richterlich überprüfbar vorhanden sei, könne überhaupt von einer Erhöhung gesprochen werden. Darüber hinaus sei gerade die Einstufung für die einzelnen Länder unsystematisch. Es fehle an einer verbindlichen Regelung, auf welcher organisatorischen Ebene Risikogebiete ausgewiesen würden – Land, Bezirk oder Kommune. Keine der zuständigen Stellen lege belastbare Daten über das Infektionsgeschehen offen.

Die Einstufung als Risikogebiet erfolge wohl in erster Linie bei Überschreiten der Inzidenz von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen. Angesichts der damaligen Entwicklung des Infektionsgeschehens in Deutschland und Bayern stelle sich unter Verhältnismäßigkeitsaspekten die Frage, ob diese – nicht empirisch belegte – Zahlengrenze haltbar sei. Ob und inwieweit weitere Kriterien für die Einstufung als Risikogebiet maßgeblich gewesen seien, sei nicht ersichtlich oder nachvollziehbar. Auf der Homepage des RKI seien lediglich die Risikogebiete benannt worden mit Angabe des Datums der Erklärung zum Risikogebiet. Die Gründe, welche zur Einstufung geführt hätten, seien nicht abrufbar und damit auch einer Kontrolle nicht zugänglich.

Problematisch sei ferner der Begriff des Ansteckungsverdächtigen, §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 2 IfSG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es erforderlich und ausreichend, dass die Annahme, der Betroffene habe Krankheitserreger aufgenommen, wahrscheinlicher sei als das Gegenteil. Das würde aber voraussetzen, dass in dem jeweiligen Land mindestens die Hälfte der Einwohner an Corona erkrankt seien; nur so sei es wahrscheinlicher, dass der Betroffene Krankheitserreger aufgenommen habe. Das sei jedoch bei einer Inzidenz von 50 (die für die Annahme eines Risikogebiets ausreichte), nicht der Fall.

Als mildere Maßnahmen wären auch Kontaktbeschränkungen möglich gewesen, da diese den Aufenthalt von Einzelpersonen im öffentlichen Raum unberührt ließen. Das Verweilen alleine oder mit den Personen des eigenen Haushalts im Freien außerhalb der eigenen Wohnung – was infolge der Absonderung nicht möglich war – sei für sich gesehen infektiologisch jedoch gerade unbedeutend. Ferner wäre auch die Verpflichtung zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes im öffentlichen Raum in Betracht gekommen.

Ein maßgeblicher Teil der Rechtfertigung für die erheblichen Einschränkungen sei in einer Vermeidung der Überbelastung von Behandlungskapazitäten, sowie der Möglichkeit der Kontaktverfolgung gesehen worden. Diese an sich nachvollziehbaren Belange seien jedoch keine Bringschuld des Bürgers, sondern vielmehr des Staates.

Die Corona-Pandemie habe zu diesem Zeitpunkt bereits seit knapp einem Jahr grassiert. Es habe für den Antragsgegner genug Zeit bestanden, gerade in der Mitte des Jahres 2020, sich auf die bereits angekündigte zweite Welle vorzubereiten und entsprechende Kapazitäten zu schaffen. Dies sei versäumt worden. Unstreitig sei die Auslastung von Intensivbetten (nicht von normalen Krankenhausbetten) hoch gewesen, habe aber noch keine kritischen Werte erreicht. Freie Betten seien stets vorhanden gewesen. Dabei bleibe völlig außen vor, dass der Antragsgegner keine zusätzlichen Notkapazitäten geschaffen hätte und hätte schaffen müssen, etwa durch Beschlagnahme von Immobilien und Einrichtung entsprechender Behandlungsoptionen dort; ebenso sei nicht auf entsprechende ggfls. noch zu errichtende mobile Einrichtungen der Bundeswehr zurückgegriffen worden. Auch die Kontaktverfolgung habe an Mängeln gelitten, da es hier keine umfassende Vorbereitung und Planung seitens des Antragsgegners gegeben habe. Weder seien ausreichend „Kontaktverfolger“ eingestellt worden, noch habe eine entsprechende Software beschafft werden können. Damit ergebe sich ein Zirkelschluss: Die staatlichen Gesundheitsämter hätten moderne Technologien zur Kontaktverfolgung nicht nutzen können, weil der Antragsgegner die technischen Voraussetzungen nicht geschaffen hätte; dementsprechend sei die Kontaktermittlung nicht optimiert erfolgt, was wiederum Einschränkungen des Bürgers habe rechtfertigen sollen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass bei zeitnaher Schaffung der technischen Voraussetzungen eine einfachere Kontaktverfolgung möglich gewesen wäre und dies zur Begründung von Einschränkungen nicht mehr hätte herangezogen werden können.

4. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Normenkontrollantrag sei wegen Fehlens eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig. Ein erneuter Erlass vergleichbarer Verordnungen sei derzeit unwahrscheinlich. Auch ein tiefgreifender Grundrechtseingriff durch die Einreise-Quarantäneverordnung, der ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen könnte, sei zu bestreiten. Voraussetzung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wäre in dieser Fallkonstellation ferner, dass die Position des Rechtsschutzsuchenden durch die begehrte Feststellung verbessert werden könne oder dieser Grundrechtseingriff sich nach seiner Eigenart zu kurzfristig erledigt hätte, um effektiven Rechtsschutz dagegen suchen zu können. Während der Geltung der Einreise-Quarantäneverordnung vom 5. November 2020 von 9. November 2020 bis 12. Mai 2021 habe jedenfalls die Möglichkeit bestanden, einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO dagegen zu suchen, die von den Antragstellern auch genutzt worden sei (Verfahren Az. 20 NE 20.2860, Az. 20 NE 21.570 und Az. 20 NE 21.963). Eine typischerweise kurzfristige Erledigung sei unter diesen Umständen wohl nicht anzunehmen. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der EinreiseQuarantäneverordnung für die Antragsteller noch von rechtlichem, wirtschaftlichem oder ideellem Vorteil sein könnte. Wie tiefgreifend eine vorhersehbare Einreise-Quarantäne nach Reisen in Grundrechte tatsächlich eingegriffen habe, könne unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.

Der Antrag sei zudem unbegründet. Die streitgegenständliche Regelung sei formell und materiell rechtmäßig gewesen. Die Bedenken des Senats hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage, die dieser in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2020 – 20 NE 20.2749 – juris Rn. 30 ff. auf Grundlage einer summarischen Prüfung im Eilverfahren diesbezüglich geäußert habe, könnten zerstreut werden. Auf Grund der Unvorhersehbarkeit der Gefahr und ihrer Eigenarten stünden die §§ 29 bis 31 IfSG und § 28 Abs. 1 IfSG generell nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien zu den §§ 28 ff. IfSG und ihren Vorgängerregelungen habe der Exekutive ein möglichst breites und flexibles Instrumentarium an die Hand gegeben werden sollen. Die §§ 29 bis 31 IfSG dienten lediglich der Illustration sowie der schnellen praktischen Anwendbarkeit, beispielsweise im Hinblick auf die hier nicht angeordnete und auch nicht streitgegenständliche, aber in anderen Fällen mögliche zwangsweise Durchsetzung einer Absonderung nach § 30 Abs. 2 ff. IfSG und deren besonderen Voraussetzungen. Nach – soweit ersichtlich – allgemeiner Ansicht sei die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG aber auch bei einem an der Dogmatik des Kernbereichs des Sicherheitsrechts orientiertem Verständnis nicht generell durch § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG verdrängt. Maßnahmen, die sich in ihrem Wesen von einer Absonderung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG unterschieden, könnten weiterhin auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden. So verhalte es sich hier: Bei einer Absonderung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG handele es sich um eine Anordnung, deren Befolgung zwar zunächst freiwillig sei, die jedoch dazu diene, im Verweigerungsfalle eine zwangsweise Durchsetzung nach dem Procedere des § 30 Abs. 2 IfSG vorzubereiten. Dies sei bei der streitgegenständlichen Maßnahme nie der Fall gewesen. Zwar sei ein Verstoß gegen die angefochtene Vorschrift den gesetzlichen Regelungen entsprechend sanktioniert, eine zwangsweise Durchsetzung wie bei Maßnahmen im Sinne des § 30 IfSG habe jedoch die EQV nicht vorgesehen. Diese Einschätzung teile auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof. Die tatbestandlichen Voraussetzungen von §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG hätten vorgelegen. Dass diese Voraussetzungen für ein infektionsschutzrechtliches Eingreifen angesichts der zum damaligen Zeitpunkt – nach einer vorübergehenden Stabilisierung Ende August, Anfang September 2020 – ab Oktober 2020 wieder drastisch angestiegenen Infektionszahlen zu Beginn der zweiten Welle der Pandemie grundsätzlich bestanden hätten, sei in keiner Weise zweifelhaft. Insoweit werde auf den täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 5. November 2020 verwiesen. Es habe damals bereits 119.505 bestätigte Fälle in Bayern gegeben. Bayern sei dabei das Land mit der dritthöchsten kumulativen Inzidenz (Gesamtfallzahl je 100.000 Einwohner) bundesweit gewesen und habe mit 145,7 eine merklich über dem bundesweiten Durchschnitt von 126,8 liegende 7-Tage-Inzidenz aufgewiesen. Bayern habe sowohl absolut als auch auf 100.000 Einwohner bezogen kumulativ die meisten Todesfälle zu verzeichnen gehabt (S. 4 des Lageberichts). Angesichts eines wiederum zu befürchtenden exponentiellen Verlaufs des Infektionsgeschehens, einer Vielzahl klinischer Verläufe mit Todesfolge oder schwerwiegenden Gesundheitsschäden und der Tatsache, dass weder ein Impfstoff noch eine spezifische Therapie zur Verfügung gestanden habe, könne nicht bestritten werden, dass Kranke und Krankheitsverdächtige sowie auch Ausscheider und Ansteckungsverdächtige festgestellt worden seien und die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vorgelegen hätten.

Wenn man dem entgegen mit den vorläufigen summarischen Erwägungen des Senats in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2020 (20 NE 20.2749 – juris Rn. 30 ff.) § 32 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als von § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG für verdrängt hielte, hätte die angefochtene Norm gleichwohl in § 32 IfSG i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ) gefunden. Ob danach ein Ansteckungsverdacht nach § 2 Nr. 7 IfSG zu bejahen sei, beurteile sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Berücksichtigung der Eigenheiten der konkreten Krankheit und der verfügbaren epidemiologischen Erkenntnisse und Wertungen sowie anhand der Erkenntnisse, die zu Zeitpunkt, Art und Umfang der möglichen Exposition der betreffenden Person und zu deren Empfänglichkeit für die Krankheit vorlägen. Dies zugrunde gelegt habe vorliegend eine vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt. Es habe bereits zum damaligen Zeitpunkt von einer sehr leichten Übertragbarkeit des Virus ausgegangen werden müssen. Beim SARS-CoV-2-Wildtyp sei der R0-Wert (Basisreproduktionszahl ohne Ergreifen von Schutzmaßnahmen) auf einen Wert zwischen 2,8 und 3,8 geschätzt worden, d.h. es habe davon ausgegangen werden müssen, dass jeder Infizierte ohne Ergreifen von Schutzmaßnahmen im Mittel zwischen drei und vier Personen angesteckt hätte (vgl. https://www.rki.de/Shared-Docs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Epidemiologie.html, „Was versteht man unter der Reproduktionszahl R?“, Stand: 29.8.2022, zuletzt abgerufen am 31.10.2022). Dies hätte zu einem exponentiellen Anstieg der Infektionszahlen geführt. Es sei bereits bekannt gewesen, dass das Virus SARS-CoV-2 hauptsächlich durch Tröpfchen und Aerosole übertragen werde (vgl. Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 26.11.2021 – dies sei der aktuellste Stand, der sich noch mit der zum streitgegenständlichen Zeitraum herrschenden Variante befasse – https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steck brief.html, zuletzt abgerufen am 31.10.2022, vgl. auch Bedeutung asymptomatischer Infektionen bei der Virusübertragung: Prevalence of Asymptomatic SARS-CoV-2 Infection: A Narrative Review: Annals of Internal Medicine: Vol 173, No 5 (acpjournals.org); https://www.acpjour-nals.org/doi/10.7326/M20-3012). Bei dieser Übertragung gleichsam „über die Luft“ könne eine einzige infektiöse Person durch bloßes Atmen eine Vielzahl weiterer Personen anstecken. Dies sei ein wesentlicher Unterschied zu Erregern, die sich ausschließlich mittels Schmierinfektion verbreiten. Die Wahrscheinlichkeit einer Weitergabe sei dadurch erhöht gewesen, dass Menschen bereits infektiös gewesen seien, bevor sie die ersten Symptome aufwiesen. Die Vulnerabilität der Gesellschaft sei demgegenüber hoch gewesen, da die Quote der Menschen, die bereits über eine natürliche Immunität durch überstandene Infektion verfügt hätten, gering gewesen sei. Ein zugelassener Impfstoff habe noch nicht zur Verfügung gestanden. Zudem habe das Virus in seiner damaligen Form noch wesentlich schwerere – zu einem nicht unbeachtlichen Anteil auch tödliche – Verläufe hervorgerufen als dies bei den heutigen Varianten der Fall sei. Hiernach habe der Verordnungsgeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums davon ausgehen können, dass es sich bei Rückkehrern aus Risikogebieten um Ansteckungsverdächtige im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG gehandelt habe. Im Rahmen der Verordnungsermächtigung der §§ 32, 30 IfSG komme es nicht darauf an, ob der einzelne Einreisende konkret-individuell tatsächlich Ansteckungsverdächtiger im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG gewesen sei. Stattdessen sei es bei einer Verordnung nach §§ 32 Satz 1, 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG entscheidend, ob die abstrakt-generelle Anknüpfung an eine bestimmte Verhaltensweise oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe tatsächlich einen hinreichenden Ansteckungsverdacht zu begründen vermöge (vgl. insoweit auch BayVGH, U.v. 26.07.2022 – 20 B 22.29 und 20 B 22.30 – BeckRS 2022, 19876 Rn. 78, in Bezug auf das Verordnungsermessen).

Die Einstufung als Risikogebiet sei auf Basis einer zweistufigen Bewertung erfolgt. Zunächst sei festgestellt worden, in welchen Staaten bzw. Regionen es in den letzten sieben Tagen mehr als 50 Neuinfizierte pro 100.000 Einwohner gegeben habe. In einem zweiten Schritt sei nach qualitativen und weiteren Kriterien festgestellt worden, ob für Staaten bzw. Regionen, die den genannten Grenzwert nominell über- oder unterschritten hätten, dennoch die Gefahr eines nicht erhöhten oder eines erhöhten Infektionsrisikos vorgelegen habe. Für die EU-Mitgliedstaaten sei seit der 44. Kalenderwoche 2020 hier auch die nach Regionen aufgeschlüsselte Karte des Europäischen Zentrums für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) berücksichtigt worden. Die Karte enthalte Daten zur Rate der SARS-CoV-2-Neuinfektionen, zur Testpositivität und zur Testrate. Für den zweiten Bewertungsschritt hätten außerdem das Auswärtige Amt auf der Grundlage der Berichterstattung der deutschen Auslandsvertretungen sowie ggf. das Bundesministerium für Gesundheit sowie das damalige Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat qualitative Berichte zur Lage vor Ort, die auch die jeweils getroffenen Maßnahmen zur Eindämmung der CoronaPandemie beleuchteten, geliefert. Maßgeblich für die Bewertung seien somit insbesondere die Infektionszahlen und die Art des Ausbruchs (lokal begrenzt oder flächendeckend), Belastung des Gesundheitssystems, Berichte über Hospitalisierungen, Testkapazitäten sowie durchgeführte Tests pro Einwohner sowie in den Staaten ergriffene Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens (Hygienebestimmungen, Kontaktnachverfolgung etc.) gewesen. Ebenso sei berücksichtigt worden, wenn keine verlässlichen Informationen für bestimmte Staaten vorgelegen hätten (vgl. RKI, Informationen zur Ausweisung internationaler Risikogebiete, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Transport/Archiv_Ris ikogebiete/Risik…20.pdf? blob=publicationFile, Stand 20.11.2020, zuletzt abgerufen am 31.10.2022).

Die Heranziehung des Kriteriums von mehr als 50 Neuinfizierten pro 100.000 Einwohnern in den letzten 7 Tagen sei auch in diesem Zusammenhang sachgerecht gewesen. Zwar habe dieser Inzidenzwert zunächst aus Erfahrungen der gesundheitsbehördlichen Praxis gestammt, wonach die Nachverfolgung von Infektionsketten bei einer Überschreitung dieses Wertes nicht mehr zu gewährleisten sei. Allerdings habe der Verordnungsgeber davon ausgehen dürfen, dass in einem solchen Fall auch andere Länder Schwierigkeiten bei der Nachverfolgung von Infektionsketten haben würden. Dies wiederum habe unmittelbare Auswirkungen auf die Infektionslage in einem Land. Könnten Infektionsketten nicht mehr zuverlässig nachverfolgt werden, so könnten sie auch nicht unterbrochen werden. Da nicht alle Infizierten zwingend auch Symptome aufwiesen, sei zudem mit einer erhöhten Anzahl asymptomatisch Infizierter zu rechnen, wenn Infektionsketten nicht zuverlässig nachverfolgt werden könnten. Diese Lage trage in besonderem Maße zur Weitergabe von Infektionen bei und begründe daher in besonderem Maße einen erhöhten Ansteckungsverdacht, da im Umgang mit asymptomatischen Personen Sorgfalts- und Hygieneregeln erfahrungsgemäß weniger stark beachtet würden. So habe dieser Inzidenzwert auch innerhalb der Europäischen Union als Kriterium für Beschränkungen der Freizügigkeit in Europa Anwendung gefunden, vgl. die Empfehlung des Rates für eine koordinierende Vorgehensweise bei der Beschränkung der Freizügigkeit aufgrund der Covid-19-Pandemie vom 13. Oktober 2020 und die zugehörige wöchentliche farbkodierte Karte, „Maps in support of the Council Recommendation on a coordinated approach to the restriction of free movement in response to the COVID-19 pandemic in the EU/EEA and the UK“ . Dass die Einstufung als Risikogebiet hiernach auch geeignet gewesen sei, einen in diesem Sinne hinreichenden Ansteckungsverdacht zu begründen, zeige sich auch an der deutlich erhöhten Anzahl an positiven Testungen bei Reiserückkehrern aus Risikogebieten gegenüber der deutlich niedrigeren Positivquote bei freiwilligen Testungen von Rückkehrern aus Nicht-Risikogebieten (vgl. hierzu auch die Begründung zur Muster-VO zu Quarantänemaßnahmen für Ein- und Rückreisende zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 14.01.2021).

Auch der Bundesgesetzgeber sei zum damaligen Zeitpunkt davon ausgegangen, dass Rückkehrer aus Risikogebieten in der Regel als Ansteckungsverdächtige unter § 2 Nr. 7 IfSG zu subsumieren sein dürften.

Eben diese Frage sei vom Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen (EpilageFortgeltungsgesetz) vom 29. März 2021, BGBl. I S. 370, jedenfalls indirekt aufgegriffen worden, indem § 36 Abs. 8 IfSG geändert wurde. Diese infolge der Empfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drs. 19/27291) in das Epilage-Fortgeltungsgesetz aufgenommene Änderung des Infektionsschutzgesetzes werde damit begründet, dass künftig eine bundeseinheitliche Regelung für eine Quarantäne nach Aufenthalt in Risikogebieten vorgesehen sei (BT-Drs. 19/27291 S. 63). Darin komme eine grundsätzliche Billigung des Bundesgesetzgebers von Regelungen zur Einreise-Quarantäne auch durch die Bundesländer zum Ausdruck.

Das Grundrecht der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ) werde durch die streitgegenständliche Vorschrift nicht berührt. Selbst wenn man die Maßnahme unter § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG fassen wolle, handele es sich um eine Maßnahme nach § 30 Abs. 1 IfSG , welche auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruhe. Zu einem Eingriff in die Freiheit der Person komme es erst bei deren zwangsweiser Durchsetzung im Procedere nach Abs. 2 ff., welche der Antragsgegner gerade nicht geregelt und vorgenommen habe.

Ebenso liege keine „Ungleichbehandlung mit inländischen Risikogebieten“ vor. Zwar habe es im Normvollzug dazu kommen können, dass jemand, der aus einem ausländischen Risikogebiet eingereist gewesen sei, sich in Quarantäne habe begeben müssen, obwohl die Inzidenz in dem Gebiet, aus dem er eingereist sei, niedriger gelegen habe als in dem Gebiet, in das er eingereist sei. Somit sei er im Vergleich zu jemanden, der zu Hause geblieben sei, ungleich behandelt. Dies sei jedoch sachlich gerechtfertigt gewesen und habe somit keine unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG dargestellt. Wie bereits erwähnt, sei die Tatsache entscheidend, dass die Festlegung von Risikogebieten auf einer multifaktoriellen Gefahreneinschätzung beruht und die 7-Tages-Inzidenz dabei nur eine von mehreren Kenngrößen dargestellt habe.

Das Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG werde durch die streitgegenständliche Vorschrift nicht verletzt. Gemäß Art. 11 Abs. 2 GG werde dieses Grundrecht nur innerhalb der Schranken der allgemeinen Gesetze gewährleistet und könne ausdrücklich zur Bekämpfung von Seuchengefahren eingeschränkt werden.

Sowohl eine verstärkte Maskenpflicht als auch intensivere Testungen seien im Vergleich mit der Quarantäne nicht gleich geeignet gewesen. Eine Beschränkung auf Maßnahmen gegenüber Hochrisikogruppen sei ebenfalls nicht geboten gewesen (BVerfG, B.v. 13.05.2020 – 1 BVR 1021/20 – juris Rn. 9), zumal in keiner Weise in einer für staatliches Handeln unter Risiko erforderlichen Gewissheit feststellbar gewesen sei, wer wirklich zur Risikogruppe gezählt habe. Zudem habe bereits damals die Gefahr für Folgeschäden bestanden. Die angegriffene Pflicht zur Absonderung sei verhältnismäßig im engeren Sinn gewesen.

Schließlich verletze die streitgegenständliche Maßnahme auch nicht die Freizügigkeitsrechte aus dem Unionsrecht. In Betracht kämen hier insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 Abs. 1 AEUV sowie das subsidiäre Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV . Beide seien aber nach allgemeiner Ansicht zugunsten öffentlicher Interessen einschränkbar, wobei Art. 45 Abs. 3 AEUV ausdrücklich Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit als besondere Schranken aufführe. Zudem verpflichte Art. 168 Abs. 1 AEUV bei der Festlegung und Durchführung aller Unionspolitiken und -maßnahmen zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus. In UAbs. 2 am Ende sei die Bekämpfung schwerwiegender grenzüberschreitender Gesundheitsgefahren ausdrücklich genannt. Insoweit sei nur auf die Empfehlung des Rates für eine koordinierende Vorgehensweise bei der Beschränkung der Freizügigkeit aufgrund der Covid-19-Pandemie vom 13. Oktober 2020 mit ihren Erwägungsgründen und die zugehörige wöchentliche farbkodierte Karte, „Maps in support of the Council Recommendation on a coordinated approach to travel measures in the EU“, verwiesen.

Die Abs. 2 und 3 des § 1 EQV hätten der Erfassung der Einreisenden gedient. Da die Grenzen nicht geschlossen und der Einreiseverkehr nicht vollständig überwacht worden seien, habe es für den Antragsgegner keine andere Möglichkeit gegeben, von Einreisen Kenntnis zu erlangen. Eine anderweitige Möglichkeit zur Tatbestandsermittlung und schließlich zur Überprüfung hätte nicht bestanden. Eine Ermittlung im Einzelfall wäre auch bei einer vollständigen Überwachung des Grenzverkehrs – die sicherlich schon kein milderes Mittel gewesen wäre – nicht zu bewältigen gewesen. Das Individualinteresse an der Geheimhaltung dieser Daten habe daher hinter dem Gemeinwohlinteresse der effektiven Seuchenbekämpfung zurücktreten müssen.

Ins Leere gehe der antragstellerseitige Einwand, der Antragsgegner habe die Kapazitäten im Gesundheitswesen im Sommer 2020 erhöhen müssen. Den maßgeblichen Engpassfaktor bei der Generierung von zusätzlichen Krankenhauskapazitäten, insbesondere für den intensivmedizinischen Bereich, habe hierbei nicht die apparative Ausstattung eines Patientenbettes, sondern das Fehlen des für den Betrieb eines solchen Intensivbettes notwendigen, entsprechend ausgebildeten (intensivpflegerischen) Fachpersonals dargestellt. Im Übrigen habe der Antragsgegner all seine Handlungsmöglichkeiten ausgeschöpft (wird ausgeführt). Ebenso unbehilflich sei der antragstellerseitige Verweis auf die Möglichkeit des Einsatzes der Bundeswehr im Innern.

Hervorzuheben sei schließlich, dass als Risikogebiete gelistete Länder zu den am häufigsten genannten Expositionsländern von positiv getesteten Fällen in Deutschland gehörten. In der 31./32. Meldewoche 2020 galten vier der fünf häufigsten Expositionsländer von positiv getesteten Fällen als Risikogebiete. In der 33./34. Meldewoche 2020 wie auch in der 35./36. Meldewoche 2020 seien die fünf häufigsten Expositionsländer von positiv getesteten Fällen jeweils ganz oder teilweise als Risikogebiete eingestuft gewesen.

5. Die Bundesrepublik Deutschland hat gemäß § 47 Abs. 2 Satz 3 VwGO im Wesentlichen wie folgt Stellung genommen:

Die Einstufung von Staaten, Gebieten oder Regionen als einfache Risikogebiete (zum oben genannten Zeitpunkt gab es nur die Kategorie des einfachen Risikogebietes) sei nach gemeinsamer Analyse und Entscheidung durch das Bundesministerium für Gesundheit, das Auswärtige Amt und das Bundesministerium des Innern und für Heimat erfolgt. Die veröffentlichten Übersichten gäben in konzentrierter Form die Ergebnisse der ausgiebigen Beratungen der vorgenannten Bundesministerien wieder. Für den oben genannten Zeitraum seien folgende Kriterien zur Einstufung von Risikogebieten herangezogen worden: Die Einstufung als Risikogebiet habe auf einer zweistufigen Bewertung basiert. Zunächst sei festgestellt worden, in welchen Staaten/Regionen es in den letzten sieben Tagen mehr als 50 Neuinfizierte pro 100.000 Einwohner gegeben habe. In einem zweiten Schritt sei nach qualitativen Kriterien festgestellt worden, ob für Staaten/Regionen, die den genannten Grenzwert nominell unterschritten hätten, dennoch die Gefahr eines erhöhten Infektionsrisikos vorgelegen habe. Für Bewertungsschritt 2 hätten insbesondere das Auswärtige Amt auf der Grundlage der Berichterstattung der deutschen Auslandsvertretungen sowie ggf. das Bundesministerium für Gesundheit sowie das Bundesministerium des Innern und für Heimat qualitative Berichte zur Lage vor Ort geliefert, die auch die jeweils getroffenen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie beleuchtet hätten. Maßgeblich für die Bewertung seien gewesen insbesondere die Infektionszahlen und die Art des Ausbruchs (lokal begrenzt oder flächendeckend), Testkapazitäten sowie durchgeführte Tests pro Einwohner sowie in den Staaten ergriffene Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens (Hygienebestimmungen, Kontaktnachverfolgung etc.). Ebenso sei berücksichtigt worden, wenn keine verlässlichen Informationen für bestimmte Staaten vorgelegen hätten. Sei die 50er-Inzidenz in einer Region erreicht bzw. überschritten worden, sei aus epidemiologischer Sicht damit zu rechnen gewesen, dass das Infektionsgeschehen eine Dynamik angenommen hätte, die sich nur noch schwer kontrollieren gelassen habe. Auch wenn in Teilen Deutschlands die 7Tage-Inzidenz ggf. sogar höher als in dem eingestuften Staat gelegen habe, so sei bei der Risikogebieteausweisung die 50er-Inzidenz dennoch maßgeblich. Die daraus ggf. resultierende Unterscheidung von Daheimgebliebenen und innerdeutsch Reisenden im Vergleich zu Einreisenden aus dem Ausland habe dabei keine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte dargestellt; sie sei jedenfalls gerechtfertigt gewesen. Das Bewegungs- und damit Kontaktprofil von Auslandsreisenden unterscheide sich typischerweise von dem Daheimgebliebener und innerdeutsch Reisender. Durch die stärkere Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln, öffentlicher Infrastruktur (Flughäfen, Beherbergungsbetriebe) und die bei Auslandsreisen oft eintretende Kontaktaufnahme mit Personen, die nicht dem alltäglichen Umfeld entstammten, sei das Verhalten von Auslandsreisenden typisierbar eher gefahrengeneigt. Dies unterscheide sie auch gegenüber innerdeutsch Reisenden, da in Deutschland zum relevanten Zeitpunkt vielerorts Beherbergungsbetriebe für touristische Zwecke, Gastronomie- und Kulturbetriebe geschlossen gewesen seien. Der Verordnungsgeber habe zudem keinen Einfluss auf Maßnahmen der Pandemiebekämpfung im Ausland gehabt und habe auch nicht nachprüfen können, welchen Infektionsrisiken Einreisende ausgesetzt gewesen seien. Die damaligen Einstufungen seien vor dem Hintergrund der Situation geschehen, dass die Zahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in den Herbstmonaten des Jahres 2020 global wieder drastisch gestiegen sei. Aufgrund des damaligen, weltweit dynamischen Infektionsgeschehens habe weiterhin zusätzlich zu den zum genannten Zeitpunkt geltenden Einschränkungen im Inland sichergestellt werden müssen, dass durch Einreisen in die Bundesrepublik Deutschland nach Möglichkeit keine neuen, zusätzlichen Infektionsherde im Inland entstünden. In der Sommerferien- und Reisezeit im Jahr 2020 hätte sich bereits gezeigt, dass sich neue Infektionsherde oftmals nach Einreisen aus dem Ausland, insbesondere aus Risikogebieten, bildeten.

Es sei anzunehmen, dass die Infektionsrate von Einreisenden aus Risikogebieten höher gewesen sei als von anderen Einreisenden. Als Risikogebiete gelistete Länder gehörten zu den am häufigsten genannten Expositionsländern von positiv getesteten Fällen in Deutschland. Reisende aus Nicht-Risikogebieten seien vergleichsweise weniger häufig positiv getestet. Diese Aussagen ließen sich insbesondere auf an das Robert Koch-Institut übermittelten Daten zu Covid-19-Fällen zurückführen. Bis Oktober 2020 sei der Anteil der Fälle in Deutschland mit Exposition im Ausland wieder gesunken. Dies sei allerdings nicht einhergegangen mit einem Rückgang des Infektionsgeschehen in den Ländern, die als Risikogebiete gelistet worden seien, sondern hätte vielmehr mit einem verminderten Reiseverkehr zusammen gehangen.

6. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.