I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG (sog. Chancen-Aufenthaltsrecht).

Der Antragsteller, nach eigenen Angaben senegalesischer Staatsangehöriger, reiste ebenfalls nach eigenen Angaben spätestens am … … … ins Bundesgebiet ein. Sein am … … … gestellter Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 10. März 2016 als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Es wurde festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen, und es wurde die Abschiebung in den Senegal angedroht. Ein hiergegen gerichteter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. April 2016 (M 11 S …) abgelehnt; die erhobene Klage wurde mit Gerichtsbescheid des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 16. Januar 2017 (M 11 K …) abgewiesen.

In der Folge verfügte der Antragsteller wiederholt und bis zuletzt über Duldungen aufgrund fehlender Passpapiere.

Nach einem Zuständigkeitswechsel wurde der Antragsteller mit Schreiben der Regierung von Oberbayern – Zentrale Ausländerbehörde – (Regierung) vom 22. Juni 2016 schriftlich und bei einer Vorsprache am 28. September 2016 mündlich zur Mitwirkung an der Passbeschaffung aufgefordert.

Infolge einer Strafanzeige der Regierung vom … … … wurde der Antragsteller mit Strafbefehl des Amtsgerichts … vom 24. April 2017 (...), rechtskräftig seit 10. August 2017, aufgrund unerlaubten Aufenthalts ohne Pass zu einer Geldstrafe in Höhe von 100 Tagessätzen verurteilt. Der Verurteilung lag zugrunde, dass sich der Antragsteller im Bundesgebiet aufgehalten habe, ohne einen Pass zu beantragen, obwohl ihm das möglich und zumutbar gewesen sei. Der Antragsteller sei am 22. Juni 2016 und am 28. September 2016 auf seine Passpflicht und die Mitwirkungspflichten bei der Passbeschaffung hingewiesen worden und habe die gesetzten Fristen verstreichen lassen.

Nach weiteren erfolglosen Aufforderungen hinsichtlich der Mitwirkung an der Passbeschaffung verhängte die Regierung mit Bescheid vom 26. Juni 2019 gegen den Antragsteller ein Bußgeld in Höhe von 400,- EUR.

In der Folge ergingen weitere Aufforderungen zur Mitwirkung an der Passbeschaffung.

Der Antragsteller beantragte am 5. Januar 2023 bei der Regierung die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG. Dazu führte der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass er sich zu freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekenne, geringfügige Straftaten begangen und nicht durch Identitätstäuschung oder Falschangaben seine Abschiebung verhindert habe.

Der Antragsteller wurde mit Schreiben der Regierung vom … … … zur beabsichtigten Ablehnung des Antrags angehört. Eine Einlassung erfolgte nicht.

Mit Bescheid der Regierung vom 6. März 2023 wurde der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen eine der Erteilung des Chancen-Aufenthaltsrechts entgegenstehende, noch nicht getilgte und die Vorverurteilungsgrenze von 90 Tagessätzen überschreitende Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts … vom 24. April 2017 zu einer Geldstrafe in Höhe von 100 Tagessätzen angeführt.

Dagegen hat der Antragsteller am 6. April 2023 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben (M 27 K …*) und beantragen lassen, den Antragsgegner unter Bescheidsaufhebung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG zu verpflichten. Zugleich wird sinngemäß beantragt,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die Vollziehung auszusetzen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die im Bescheid angeführten Ausschlussgründe im konkreten Fall zur Verweigerung des Chancen-Aufenthaltsrechts nicht geeignet seien, da der Antragsgegner sein Ermessen nicht ausgeübt habe, die Ablehnung gegenüber der Verurteilung unverhältnismäßig und die Gesetzesintention nicht berücksichtigt worden sei.

Der Antragsgegner äußert sich zum Verfahren nicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem und im Verfahren M 27 K … sowie auf die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

1. Der Antrag nach § 123 VwGO ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Ein Vorrang nach § 123 Abs. 5 VwGO hinsichtlich eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt vorliegend nicht in Betracht. Gegenstand der Hauptsache ist die Klage auf Verpflichtung zur Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsakts. Dem Rechtsschutzbedürfnis wird auch nicht bereits mit der Anordnung einer aufschiebenden Wirkung Genüge getan, insbesondere auch nicht im Hinblick auf §§ 84 Abs. 1 Satz Nr. 1, 81 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 und 3 AufenthG. Denn der Antrag des Antragstellers wurde nicht aus einem rechtmäßigem Aufenthalt heraus gestellt; der Antragsteller war bei Antragstellung auch nicht in Besitz eines Aufenthaltstitels (vgl. Röder in: BeckOK MigR, Stand 15.4.2023, § 104c AufenthG Rn. 137)

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die fehlenden Passpapiere des Antragstellers überhaupt eine Eilbedürftigkeit und damit ein Anordnungsgrund deshalb vorliegt, weil der Antragsteller aufgrund seiner vollziehbaren Ausreisepflicht nach §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG und des gem. § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG bestehenden Verbots der Ankündigung der vom Bundesamt angedrohten Abschiebung grundsätzlich jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen muss (vgl. Röder in: BeckOK MigR, Stand 15.4.2023, § 104c AufenthG Rn. 138).

Denn es besteht jedenfalls kein Anordnungsgrund. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 4 sowie § 5 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am … … … seit fünf Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat und er sich zum einen zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt und zum anderen nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylgesetz nur von Ausländer begangen werden können, oder Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht, die nicht auf Jugendstrafe lauten, grundsätzlich außer Betracht bleiben.

Demnach erfüllt der Antragsteller nicht sämtliche der tatbestandlich kumulativ erforderlichen Voraussetzungen. Aufgrund der Verurteilung wegen Aufenthalts ohne erforderliche Aufenthaltserlaubnis fehlt das negative Tatbestandsmerkmal des § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 1 AufenthG. Der Antragsteller wurde wegen einer im Bundesgebiet begangenen Tat rechtskräftig verurteilt.

Die Verurteilung bleibt auch nicht gem. § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 AufenthG außer Betracht. Der gem. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbare unerlaubte Aufenthalt ohne erforderlichen Aufenthaltstitel kann nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nur von Ausländern im Sinne des § 2 Abs. 1 AufenthG begannen werden. Somit ist für eine Verurteilung zu einer Geldstrafe gem. § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 Alt. 2 AufenthG die Unbeachtlichkeitsschwelle von 90 Tagessätzen maßgeblich. Diese Schwelle ist aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung zu einer Geldstrafe in Höhe von 100 Tagessätzen überschritten.

Eine ausnahmsweise Unbeachtlichkeit einer Verurteilung, die die normierten Bagatellgrenzen überschreitet, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Die Unbeachtlichkeit bestimmter Strafverurteilungen ist nach dem Gesetzeswortlaut und der Normsystematik nicht ins Ermessen der Behörde gestellt. Sie stellt auf Tatbestandsebene eine Rückausnahme des Ausschlussgrundes nach § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 1 AufenthG dar. Die genannten Verurteilungen können nicht außer Betracht gelassen werden, sie haben außer Betracht zu bleiben.

Das „grundsätzlich außer Betracht bleiben“ stellt somit einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der vom Gesetzgeber nicht näher definiert oder festgelegt worden ist.

Der Begriff „grundsätzlich“ ist damit auslegungsbedürftig und gerichtlich voll überprüfbar. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber der Ausländerbehörde bei der Anwendung der Unbeachtlichkeit in Ausnahme von der Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG einen eigenen, der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglichen Beurteilungsspielraum einräumen wollte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere spielen für die Beurteilung eines Ausnahmefalls der (Un-)Beachtlichkeit keine persönlichen, wegen der Sachnähe nur für die Behörde zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, eine Rolle (vgl. BVerfG, B.v. 28.6.1983 – 2 BvR 539/80 u.a. – juris Rn. 45, mit diesem Argument ablehnend hinsichtlich eines Spielraums bei der Beurteilung der bereits in den schriftlichen Gründen des Strafurteils abschließend festgestellten Umständen zur persönlichen Schwere der Schuld).

Die Unbeachtlichkeitsregelung stellt systematisch eine Ausnahme dazu dar, dass das Chancen-Aufenthaltsrecht im Grundsatz sämtlichen aufgrund von vorsätzlichen Straftaten verurteilten Ausländern verwehrt bleiben soll. Unter bestimmten Voraussetzungen wird von diesem Ausschlussgrund in Bagatellfällen abgesehen. Nach dem Wortlaut bezieht sich das „Grundsätzlich“ in seiner Satzstellung auf das „außer Betracht bleiben“, nicht jedoch auf Geldstrafen und Verurteilungen nach Jugendstrafrecht. Entsprechend des Regelungssystems und Wortlauts der Grundsatz-Ausnahme-Regelung sind somit nur Ausnahmefälle erfasst, in denen auch Verurteilungen zu Geldstrafen von weniger als 51 bzw. 91 Tagessätzen oder Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht, die nicht auf Jugendstrafe lauten, ausnahmsweise beachtlich bleiben und die Erteilung eines Chancen-Aufenthaltsrechts hindern. Die normierten Verurteilungen in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 AufenthG stellen demnach eine absolute Obergrenze für strafrechtliche Verurteilungen dar. Wird diese – wie hier – durch eine noch nicht getilgte Verurteilung überschritten, können die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Chancen-Aufenthaltsrechts in keinem Fall mehr erfüllt sein und es besteht ein zwingender Versagungsgrund (vgl. OVG Hamburg, B.v. 2.6.2023 – 6 Bs 60/23 – juris Rn. 26 m.w.N.).

Davon unabhängig und selbstständig tragend ist im konkreten Fall – selbst angenommen einer ausnahmsweise Unbeachtlichkeit höherer Verurteilungen – eine Ausnahmekonstellation nicht ersichtlich.

Nach der gesetzgeberischen Intention sind Abweichungen von den in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannten gesetzlichen Vorgaben „nur nach umfassender Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls in äußerst außergewöhnlichen, also atypischen Fallkonstellationen zulässig. Sie müssen jeweils insbesondere mit Blick auf Ziel und Zweck des Chancen-Aufenthaltsrechts konkret begründet werden“ (vgl. BT-Drs. 20/3717, S. 45).

Ein derartiger Fall liegt nicht vor.

Allein der Umstand einer Verurteilung zu einem nur von Ausländern begehbaren Delikt kann eine Ausnahmekonstellation nicht begründen. Dem hat der Gesetzgeber bereits mit der Regelung eines in diesen Fällen höheren tolerierbaren Tagessatzes Rechnung getragen.

Auch aus dem Umstand, dass die Verurteilung des Antragstellers zu einer Geldstrafe von nur 100 Tagessätzen die Schwelle von 90 Tagessätzen nur geringfügig überschreitet, lässt sich ohne weitere, erhebliche Einzelfallumstände keine vom Gesetzgeber verlangte äußerste Außergewöhnlichkeit ableiten. Das Ziel des Chancen-Aufenthaltsrechts ist es, positive Anreize für die Integration in den Arbeitsmarkt und die Identitätsklärung von ausreisepflichtigen Ausländern zu setzen, die sich jedoch erfolgreich in die Gesellschaft integriert und rechtstreu verhalten haben (vgl. BT-Drs. 20/3717, S. 1). Durch die Ausschlussregelung mit Bagatellvorbehalt in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG hat der Gesetzgeber eine Grenze normiert, bei deren Überschreitung er eine Integration und ein rechtstreues Verhalten nicht mehr annimmt. Eine Rechtfertigung dafür, dem Antragsteller im konkreten Einzelfall im Unterschied zu anderen das Chancen-Aufenthaltsrecht beantragenden Ausländern mit vergleichbar hohen Verurteilung einen positiven Anreiz im Hinblick auf eine Arbeitsmarktintegration und Identitätsklärung zu gewähren, ist nicht ersichtlich. Weder nach Aktenlage noch aus dem antragstellerseitigen Vortrag sind besondere Bemühungen des Antragstellers hinsichtlich einer Integration in den Arbeitsmarkt und eines rechtstreuen Verhaltens ersichtlich. Vielmehr wirkte der Antragsteller auch nach seiner strafrechtlichen Verurteilung und dem Ergehen eines Bußgeldbescheids trotz mehrerer weiterer Aufforderungen durch die Regierung nicht an der Passbeschaffung mit. Der Antragsteller ist insoweit erheblich und fortgesetzt seiner rechtlichen Verpflichtung aus § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht nachgekommen. Ohne eine vom Gesetzgeber erwartete Integration in die Gesellschaft und ein ausreichend rechtstreues Verhalten kommt demnach ein positiver Anreiz für die Integration in den Arbeitsmarkt und die Identitätsklärung nicht in Betracht.

Eine Unverwertbarkeit der Verurteilung aufgrund einer (vorzeitigen) Tilgung ist nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels sind nicht dargelegt und auch sonst nicht erkennbar, insbesondere nicht hinsichtlich § 25a oder § 25b AufenthG.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO

3. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 8.1, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.