Die Klägerin wendet sich gegen einen Schiedsbeschluss, der im Rahmen der Entgeltfestsetzung ein allgemeines Unternehmerwagnis, unternehmensspezifische Einzelwagnisse und Kosten der Rechtsberatung sowie des Fremdkapitaleinsatzes berücksichtigt.

Die Klägerin ist Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Der Beklagte ist ein Träger der freien Jugendhilfe und Mitglied des Diakonischen Werks Bayern e.V. Er betreibt im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Klägerin eine stationäre Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe.

Der Beklagte forderte die Klägerin bzw. die Geschäftsstelle der Entgeltkommission München mit Schreiben vom 19. Mai 2021 zum Abschluss einer Entgeltvereinbarung auf. In dem Angebot des Beklagten wurden im Rahmen der Kalkulation ein Ausgleichsbetrag spezifischer Risiken in Höhe von 33.653,36 €, für Innovationskosten ein Betrag von 14.550,79 € sowie ein Ausgleichsbetrag für allgemeine unternehmerische Risiken in Höhe von 14.923,89 € angesetzt. Die Entgeltkommission lehnte das Angebot u.a. wegen dieser Kostenansätze in der Sitzung vom 20. Juli 2021 ab.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2021 beantragte der Beklagte die Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens zur Festsetzung einer Leistungsbeschreibung, Qualitätsentwicklungsvereinbarung sowie Entgeltvereinbarung für den Vereinbarungszeitraum von 1. August 2021 zum 31. Juli 2022.

Mit Schriftsatz an die Schiedsstelle vom 24. November 2021 führte der Bevollmächtigte des Beklagten u.a. aus, dass die Einpreisung eines allgemeinen Unternehmerrisikos im Entgelt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Vertragsrecht nach dem SGB IX, SGB XI und SGB XII unstrittig vorzunehmen sei, sofern der „Risikoausgleich“ nicht in anderen Entgeltbestandteilen beinhaltet ist. Dies sei hier eindeutig nicht der Fall. Das allgemeine Unternehmerrisiko sei daher antragsgemäß im Entgelt mit zwei Prozent in Bezug auf die Gesamtkosten zu berücksichtigen. Für das spezifische Risikomanagement nutze der Beklagte eine von der Diakonie Baden entwickelte Systematik. Damit werde das Risikomanagement sowohl auf der untersten Ebene der Angebote/Einrichtungen als auch in den übergeordneten Ebenen der Arbeitsfelder/Geschäftsbereiche sowie für das gesamte Unternehmen betrieben. Auf allen drei Ebenen würden konkrete Risiken identifiziert (Risikoinventar) und bewertet (Eintrittswahrscheinlichkeit, Schadenshöhe) und darauf basierend Maßnahmen abgeleitet (Vermeiden, Akzeptieren, Reduzieren oder Abwälzen des Risikos). Das Instrument ermögliche eine Aggregation der Risiken von der Einrichtungsebene hin zur gesamtunternehmerischen Ebene und eröffne Steuerungsmöglichkeiten. Entsprechend einer als Anlage beigefügten detaillierten Risikobewertung würde sich ein Risikoausgleich in Höhe von 33.415,39 € ergeben, für welchen für den Fall, dass im Entgelt nicht die Personalkosten nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes Bayern (AVR – Bayern) angesetzt würden, eine Erhöhung um 3.755,64 € beantragt werde. In einer weiteren E-Mail vom 15. März 2022 wurde eine Tabellenübersicht über die strittigen Punkte mit Kostenansatz übermittelt, in der zusätzlich zur Ausgangskalkulation Kosten für Rechtsberatung in Höhe von 4.172,40 € und Zinsen für Fremdkapital in Höhe von 0,515% der Gesamtkosten mit 4.172,40 € aufgeführt werden.

Nach umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Parteien und der Schiedsstelle fand am 6. Mai 2022 die mündliche Verhandlung vor der Schiedsstelle statt.

Mit streitgegenständlichem Beschluss vom gleichen Tag setzte die Schiedsstelle für den Zeitraum vom 1. August 2021 bis 31. Juli 2022 (Ziffer 4 der Entscheidung) die Leistungs- und Qualitätsentwicklungsvereinbarung fest (Ziffer 1 und 2 der Entscheidung) und legte unter Ziffer 3 der Entscheidung fest:

„Für die angebotene Leistung ist ein Entgelt zu vereinbaren, das die folgenden Entscheidungen berücksichtigt:

1. Die Personalkosten sind gemäß § 10 des bayerischen Rahmenvertrages zu berechnen.

2. Die sonstigen Personalkosten sind mit 2% der Personalkosten zu berechnen, die sich aus der Berücksichtigung des § 10 des bayerischen Rahmenvertrages ergeben.

3. Die zentralen Verwaltungskosten sind mit 7% der Personalkosten zu berechnen, die sich aus der Berücksichtigung des § 10 des bayerischen Rahmenvertrages ergeben.

4. Die Rufbereitschaft ist im Entgelt wie im Vergleich geregelt zu berücksichtigen.

5. Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Beschäftigung und Berücksichtigung von Praktikant*innen, Dual Studierenden und Auszubildenden der Fachakademie für Sozialpädagogik im Entgelt. Ist deren Beschäftigung allerdings in der Leistungsvereinbarung akzeptiert, sind die vollen Kosten im Entgelt zu berücksichtigen.

6. Bei der Berechnung des angemessenen Leitungsanteils ist der Einsatz von Praktikant*innen, Dual Studierenden oder Auszubildenden der Fachakademie für Sozialpädagogik mit den jeweils in der Leistungsvereinbarung angesetzten Vollzeitäquivalenten zu berücksichtigen.

7. Das allgemeine Unternehmerwagnis wird mit 3% der Gesamtkosten bewertet.

8. Die unternehmensspezifischen Einzelwagnisse werden mit 7.577 € bewertet und sind mit dieser Summe im Entgelt zu berücksichtigen.

9. Die Kosten der Rechtsberatung sind im Entgelt mit 1800 € zu berücksichtigen.

10. Die Kosten des Fremdkapitaleinsatzes sind im Entgelt mit 3.842,89 € zu berücksichtigen.“

Zur Begründung führte die Schiedsstelle unter dem 27. Mai 2022 zu den im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Regelungen unter Ziffern 3.7 bis 3.10 insbesondere aus, dass die Schiedsstelle den Anspruch des Beklagten, das allgemeine Unternehmerrisiko im Entgelt berücksichtigt zu bekommen, bejahe. Das allgemeine Unternehmerrisiko werde nach der Terminologie des IEGUS Institut für Europäische Gesundheits- und Sozialwirtschaft – der Begrifflichkeit der Kosten- und Leistungsrechnung folgend – als das Wagnis bezeichnet, als Unternehmer Überschüsse erwirtschaften zu müssen, um mittel- und langfristig investieren, Innovationen gestalten und unerwarteten Ereignissen begegnen zu können. Davon zu unterscheiden sei die berechtigte Erwartung, mit dem Unternehmen Gewinne zu erzielen, um das Unternehmen dauerhaft erhalten und einen Unternehmerlohn für die persönliche Arbeitsleistung erwirtschaften zu können. Die „Gemeinsame Empfehlung der in der Bundesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege kooperierenden Verbände zum Umgang mit der angemessenen Vergütung des Unternehmerrisikos gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI“ vom 28. Februar 2018 schließe sich dieser Differenzierung der Risiken/Wagnisse an und berufe sich hierbei auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 16. Mai 2013 (Az. B 3 P 2/12 R). Danach ergäbe sich der Anspruch auf eine angemessene Vergütung des allgemeinen Unternehmerrisikos aus dem Grundsatz des prospektiven Leistungsentgelts. Den Einrichtungen verblieben Überschüsse, Verluste seien hingegen von ihnen zu tragen. Aus diesem Grundsatz folgere das Bundessozialgericht, dass der Unternehmergewinn die Kehrseite des unternehmerischen Wagnisses sei. Dieser Meinung schließe sich die Schiedsstelle an. Mit der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Juni 2018 (12 C 18.314) und des Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 2021 (III ZR 175/19) sei davon auszugehen, dass die Festlegungen des Bundessozialgerichts im Grundsatz auch für die Bestimmung eines angemessenen, wirtschaftlichen und leistungsgerechten Entgelts in der Jugendhilfe heranzuziehen seien.

Die Schiedsstelle habe sich auf Grund ihres Beurteilungsspielraums nicht an der pauschalen Forderung des Beklagten von 2% orientiert, sondern habe die genannten Risiken und sonstigen Forderungen daraufhin geprüft, ob sie dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzuordnen seien. Ausgehend von der betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise habe sie dann folgende Risiken dem allgemeinen Unternehmerrisiko zugeordnet: Versäumte Fristen, nicht abgerechnete Leistungen, Fehleinschätzungen z.B. bei anfallenden Nebenkosten, unerwartete Krisen, nicht kalkulierbare und nicht versicherte Schadensersatzforderungen, Kosten für Innovationen, Funktionsausfall und Schutz der IT. Für diese allgemeinen Risiken, die nicht im Einzelnen prospektiv und konkret kalkuliert werden könnten, deren Eintreten aber wahrscheinlich oder sehr wahrscheinlich sei, und für weitere Kosten wie der für den Bestand der Einrichtung und des Unternehmens zwingend notwendigen Investitionen in Innovationen und Anpassungen der Konzeption z.B. an das Kinder- und Jugendhilfestärkungsgesetz halte die Schiedsstelle einen Risikozuschlag von 3% der Gesamtkosten dieser Einrichtung für angemessen.

Zudem sei nach Auffassung der Schiedsstelle ein Zuschlag für spezifische Unternehmerrisiken bereits aus dem Erfordernis der prospektiven Entgeltkalkulation (§ 78d Abs. 1 SGB VIII) gerechtfertigt. Dies werde deutlich, wenn man sich des betriebswirtschaftlichen Begriffs des Risikos bzw. (dort gebräuchlicher) des Wagnisses bediene. Dies sei ein Begriff der Kosten- und Leistungsrechnung und werde unterschieden in das Unternehmerwagnis und Einzelwagnisse. Einzelwagnisse oder auch kalkulatorische Wagnisse würden in der internen Betriebsbuchführung dazu verwendet, im Einzelnen ungewisse, im ganzen aber planbare Risiken periodengerecht als Kosten anzunehmen. Damit seien sie eng mit dem Begriff der Versicherung verknüpft. Einzelwagnisse seien also kalkulatorische Plangrößen, welche in den Wagniskosten abgebildet würden. Die von dem Einrichtungsträger vorgelegte Risikoanalyse mit einem Raster mit jeweils fünf Stufen, sowohl was die Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts, als auch des Schadensmaßes angehe, wurde von der Schiedsstelle als Grundlage ihrer Entscheidung genutzt.

Zudem wird ausgeführt, dass die Kosten der Rechtsberatung bei einer prospektiven Kostenkalkulation zu berücksichtigen seien. Wie gerade das vorliegende Verfahren zeige, gehe es bei den einzelnen Fragen um vielfältige und komplexe Rechtsfragen, die ohne juristischen Beistand nicht bearbeitet werden könnten.

Ebenso seien die Kosten des Fremdkapitaleinsatzes zu berücksichtigen, denn der Einrichtungsträger habe überzeugend dargelegt, dass er tatsächlich vorfinanzieren müsse und es dafür keinen anderweitigen Ausgleich gebe.

Abschließend wird ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. zuletzt Entscheidung vom 26.09.2019 – B 3 P 1/18 R) die Schiedsstelle zunächst die voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen und in einem zweiten Schritt die Leistungsgerechtigkeit anhand der Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen zu prüfen habe. Wie erläutert, seien die geltend gemachten Kostenpositionen nachvollziehbar und plausibel dargelegt und von der Schiedsstelle als die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung für den angestrebten Zeitraum anerkannt. Auch wenn die Schiedsstelle in Übereinstimmung mit den Parteien nur die Parameter des angemessenen Entgelts festgelegt habe, sei sie der Überzeugung, dass das sich daraus ergebende Entgelt in angemessener Relation zu den Sätzen anderer Jugendhäuser in M. stehe. Zum einen ergebe sich dies aus der Anwendung des Rahmenvertrages, der in den wesentlichen kostenträchtigen Positionen für alle Einrichtungen vergleichbare Bedingungen festlege. Zum anderen belege dies die Entgeltkalkulation der Geschäftsstelle, in der nur in den Positionen Differenzen aufgeführt seien, die in diesem Verfahren der Schiedsstelle zur Entscheidung vorgelegt worden seien. Zum Teil sei die Schiedsstelle der Kalkulation der Geschäftsstelle gefolgt und habe damit vergleichbare Bedingungen wie für andere von der Entgeltkommission zu entscheidende Fälle sichergestellt. In den Fällen, in denen die Schiedsstelle dem Antrag des Einrichtungsträgers gefolgt sei (insbesondere in der Risikobewertung und der Beurteilung des Einsatzes von Studierenden), habe es an Vergleichsmöglichkeiten gefehlt, weil die Klägerin diese Entgeltbestandteile bisher in allen Fällen abgelehnt habe und entsprechende Entscheidungen der Schiedsstelle gerichtlich angegriffen worden seien. Erst rechtskräftige Gerichtsentscheidungen würden demnach für vergleichsfähige Zustände sorgen.

Der Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 21. Juni 2022, eingegangen am 23. Juni 2022, Klage gegen die Schiedsstellenentscheidung hinsichtlich der Ziffern 3.1, 3.2 und 3.3. (M 18 K 22.3190).

Die Klägerin erhob am 7. Juli 2022 Klage zum Verwaltungsgericht München und beantragte mit Schriftsatz vom 2. Mai 2023 zuletzt,

1. Ziffern 3.7, 3.8, 3.9 und 3.10 der Schiedsstellenentscheidung vom 27. Mai 2022 aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an die Schiedsstelle zurückzuverweisen.

2. Hilfsweise den gesamten Schiedsspruch aufzuheben.

Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass die Schiedsstelle die Argumente der Klägerin in der Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt habe und keine ausreichende Abwägung der widerstreitenden Interessen erfolgt sei. Zudem seien die Grundsätze nach § 78b Abs. 2 SGB VIII nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Hinsichtlich des von der Schiedsstelle festgesetzten allgemeinen Unternehmerwagnisses wurde ausgeführt, dass die Schiedsstelle den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt habe bzw. sie bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen von einer falschen Ausgangslage bzw. Prämisse ausgegangen sei. Das zugesprochene allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3% führe zu einer Überfinanzierung der Leistung des Beklagten. Dieses Wagnis sei bereits durch die üblichen Regularien, insbesondere über den Rahmenvertrag nach § 78f SGB VIII, abgedeckt. Die verhandelten Jahreskosten würden nicht durch die Plätze und Öffnungstage geteilt, sondern entsprechend dem Rahmenvertrag je nach Platzzahl durch 337 bzw. 345 Tage. Ein „Risikoaufschlag“ von 5,8% bzw. 8,3% werde bereits seit den ersten Entgeltvereinbarungen aus dem Jahr 2000 praktiziert. Es sei bisher im Bereich der Entgeltkommission München kein Träger bekannt, der an den angeblich zu großen und zu schlecht berücksichtigten Risiken gescheitert wäre. Zudem bestehe über § 12 Abs. 4 Rahmenvertrag die Möglichkeit, bei entsprechenden Nachweisen die Berechnungstage (zum Beispiel zur Existenzsicherung) anpassen zu lassen. Die Schiedsstelle erläutere nicht, in welcher Art und Weise Pflegeeinrichtungen der Studie des IEGUS mit Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe vergleichbar sein sollen. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, wie die Schiedsstelle auf die Zahl von 3% komme. Die von der Schiedsstelle in Bezug genommenen Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesgerichtshofes würden nicht gleichzeitig bedeuten, dass die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf das Kinder- und Jugendhilferecht anzuwenden sei. Insbesondere dann nicht, wenn der Punkt der Berücksichtigung einer angemessenen Vergütung des Unternehmerrisikos explizit im SGB XI geregelt sei, wohingegen eine entsprechende Formulierung – auch nach der letzten Gesetzesreform – nicht ins SGB VIII aufgenommen worden sei. Die Entgeltsysteme nach dem SGB VIII und SGB XI seien aufgrund des nicht gleichartigen Leistungsangebots nicht vergleichbar.

Bei den Feststellungen der Schiedsstelle zu den unternehmerspezifischen Einzelwagnissen habe die Schiedsstelle nicht hinreichend erläutert, wie sie zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts überzeugend dargelegt worden sei. Es handle sich nicht um wiederkehrende Risiken, die durch einen Prozentanteil ins Entgelt mit eingerechnet werden müssten. Die Klägerin stimme weder der Berechnungsmatrix noch den genannten Risiken zu. Da die Methode der sogenannten Risikomatrix hinsichtlich ihrer Aussagekraft nicht sehr anerkannt sei, wiederhole die Klägerin die Forderung, ein externes Gutachten einzuholen. Die hilfsweise Bewertung der einzelnen Punkte der Matrix liege bereits vor. Im Ergebnis sei keines der aufgelisteten Risiken nachvollziehbar.

Hinsichtlich der Kosten der Rechtsberatung wird ausgeführt, dass prospektivisch nicht davon auszugehen sei, dass der Beklagte bei Einreichung eines Angebots der rechtlichen Beratung bedürfe. Dies entspreche nicht der Gesetzessystematik. Zudem werde der Beklagte über das vereinbarte Entgelt im Rahmen der zentralen Kosten den Beitrag für seinen Spitzenverband refinanzieren. Daher könne er auf dessen juristischen Sachverstand zurückgreifen. Wenn sich der Beklagte jedoch entscheide, freiwillig nicht notwendige externe juristische Beratung einzukaufen, so erschließe es sich nicht, warum dies der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eines leistungsgerechten Entgelts entsprechen solle. Zudem sei die angesetzte Höhe nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin habe zu der Frage der Berücksichtigung der Kosten des Fremdkapitaleinsatzes den Bayerischen Städtetag einbezogen. Von einer Einberechnung in das Entgelt würden nach dessen Aussage auch die restlichen Bayerischen Entgeltkommissionen abraten. Das Zahlungsthema sei bilateral zu lösen und nicht regelmäßig ins Entgelt einzubeziehen. Da sich in den letzten Jahren durch Optimierung der verwaltungstechnischen Verfahren bei der Klägerin die Bearbeitungszeiten für Bescheiderstellung und Rechnungsbegleichung erheblich verkürzt hätten, werde die behauptete Diskrepanz und daher auch die Notwendigkeit des Abschlusses eines Kreditvertrages bezweifelt. Es sei in der Entgeltsystematik stets notwendig, die tatsächlichen und/oder kalkulatorischen Kosten exakt zu berechnen und mit den Vorjahren zu vergleichen, um ein prospektives Entgelt zu erreichen.

Die mit der Klage zunächst ebenfalls erhobenen Einwände gegen die Festsetzungen in den Ziffern 3.5 und 3.6 des Schiedsbeschlusses wurden mit Schriftsatz vom 7. März 2023 zurückgenommen.

Mit Beschluss vom 10. Oktober 2022 ordnete die Schiedsstelle auf Antrag des Beklagten die sofortige Vollziehung der Schiedsstellenentscheidung in den Ziffern 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 und 3.10 an. Die Klägerin beantragte mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2022 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Anfechtungsklage (M 18 S 22.5166).

Der Bevollmächtigte des Beklagten beantragte mit Schriftsatz vom 15. Januar 2023,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führte er insbesondere aus, dass in Bezug auf das durch die Schiedsstelle zuerkannte „Unternehmerwagnis“ zunächst zu berücksichtigen sei, dass die Entscheidung der Schiedsstelle zu Ziffern 3.1 bis 3.3 dazu führe, dass die bei Betrieb der Einrichtung tatsächlich entstehenden Personalkosten des Beklagten nicht refinanziert würden. Die in den Ziffern 3.7 und 3.8 festgesetzten Entgeltbestandteile seien offensichtlich allenfalls deshalb unerlässlich, weil sie das durch die Nichtberücksichtigung der Personalkosten eintretende Defizit in Teilen ausgleichen könnten. Die mit Ziffern 3.7 und 3.8 festgesetzten Entgeltbestandteile seien betriebsnotwendig und unerlässlich zur Festsetzung eines leistungsgerechten Entgelts. Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundessozialgerichts „zum Vertragsrecht nach dem SGB IX, SGB XI und SGB VIII“ sei auf das Entgeltsystem nach §§ 78a ff. SGB VIII übertragbar. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe sich in der Entscheidung vom 19. Juni 2018 (12 C 18.314) eindeutig positioniert und eine Vergleichbarkeit der Entgeltsysteme bejaht und daher eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu Entgelten ausdrücklich bestätigt. Auch der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 18. Februar 2021 (III ZR 175/19) der Rechtsauffassung der Klägerin eine eindeutige Absage erteilt. Das prospektive Entgeltsystem zwinge geradezu zu einer Berücksichtigung eines Risikoausgleichs im Entgelt; anders sei ein Verlustausgleich nicht möglich. Die mit den Ziffern 3.8 festgesetzten Entgeltbestandteile dienten nicht der Gewinnerzielungsabsicht. Es sei deutlich zwischen dem Entgeltbestandteil zum Ausgleich eines (allgemeinen und spezifischen) Unternehmerrisikos und dem Entgeltbestandteil Gewinnmöglichkeit zu differenzieren. Telos der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei es, dass als Gegenstück des nur den Leistungserbringer treffenden Verlustrisikos auch die Möglichkeit der Erzielung von Überschüssen bestehen müsse, um über einen längeren Leistungszeitraum nicht mit Verlusten arbeiten zu müssen. Zur Klarstellung der Begrifflichkeit „Risikoausgleich“ werde zudem – obwohl der Beklagte als gemeinnütziger Träger im vorliegenden Verfahren darauf verzichtet habe – darauf hingewiesen, dass es auch möglich sein müsse, einen echten Gewinn mit der Leistungserbringung zu erzielen. Auch Leistungserbringer nach dem SGB VIII könnten sich auf Art. 12 GG berufen, welcher wesensimmanent auf eine Gewinnerzielung gerichtet sei. Das von der Schiedsstelle angesetzte allgemeine unternehmerische Risiko, welches im Gegensatz zu den spezifischen Risiken nicht mit bestimmten Risiken zu benennen sei, habe sich im Vertragszeitraum tatsächlich und in der Höhe deutlich darüber hinaus realisiert. Hinsichtlich der anerkannten spezifischen Risiken habe der Beklagte anhand konkreter Erfahrungswerte aus der Vergangenheit begründet, weshalb diese Risiken mit Wahrscheinlichkeit zu Kosten im streitgegenständlichen Vertragszeitraum führen würden. Diese habe die Schiedsstelle anerkannt.

Eine juristische Beratung des Beklagten sei erforderlich, um die gleiche Augenhöhe, welche für den Abschluss koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Verträge unerlässlich sei, herzustellen. Für den gesamten rechtlichen Arbeitsaufwand seien bereits zum jetzigen Zeitpunkt Kosten angefallen, die ein Vielfaches des angesetzten Betrages übersteigen würden.

Die Notwendigkeit, Fremdkapital in Anspruch zu nehmen, entstehe, da nach den von der Klägerin u.a. einseitig vorgegebenen Verfahrensregelungen der Beklagte seine Rechnung erst nach dem auf die Leistungserbringung folgenden Monatsende stellen könne, die Kosten beim Beklagten jedoch zuvor anfielen. Der Beklagte müsse diese Kosten bis zur Zahlung durch die Klägerin finanzieren.

Die Klägerin führte mit Schriftsatz vom 7. März 2023 ergänzend insbesondere aus, dass mögliche Risiken einer Einrichtung durch die langjährig bestehende und im Bayerischen Rahmenvertrag festgelegte Praxis über die Anzahl der zu berücksichtigenden Belegungstage ausgeglichen würden. Die Kosten für eine Einrichtung würden insgesamt nicht für eine 100-prozentige Belegung, sondern für eine Auslastung in Höhe von 92,3% bzw. 94,5% kalkuliert. Gewinnmöglichkeiten seien ebenfalls bereits durch die Teilung der Jahreskosten unter Berücksichtigung der Platzanzahl und Öffnungstage im Rahmenvertrag vorgesehen, daher existiere schon allein deshalb ein Risikoaufschlag von 5,3 bis 8,3%. Zudem sei die Schiedsstelle für derart weitgehende Grundsatzfragen wie die Anerkennung eines Risikozuschlags nicht die richtige Stelle, vielmehr sollten diese Fragen auf Landesebene zusammen mit dem Landesjugendamt und den Spitzenverbänden erörtert und gegebenenfalls durch Änderung des Rahmenvertrags gemeinsam beschlossen oder eine Änderung der Gesetzeslage im SGB VIII auf Bundesebene initiiert werden. Mit der Anerkennung von Risikozuschlägen dem Grunde nach habe die Schiedsstelle ihren Beurteilungsspielraum weit überschritten. Zudem werde – im Gegensatz zu den Darstellungen des Beklagten – in der Entscheidung des Bundessozialgerichts aus 2019 von einer Gewinnmöglichkeit gesprochen. Würde man die Regelung aus dem SGB XI entsprechend oder zumindest ganz allgemein den Gedanken, dass das unternehmerische Risiko einer besonderen Anerkennung in Höhe eines pauschalen Zuschlags bedürfe, anwenden, müsste man konsequenterweise die dahinter stehende Absicht, nicht nur betriebsbedingte Risiken abzufedern, sondern auch Gewinnmöglichkeiten zu erhöhen, bejahen und transparent machen. Hierfür müssten nachvollziehbar Kriterien entwickelt werden; Überlegungen dieser Art habe die Schiedsstelle nicht angestellt.

Hinsichtlich der Rechtsberatungskosten wurde betont, dass in Verwaltungsverfahren, wie auch dem Schiedsstellenverfahren, keine Kostentragungsregelung gesetzlich vorgesehen sei. Die Kosten könnten daher auch nicht „über die Hintertür“ in das Entgelt eingerechnet werden. Zudem werde die – von der Schiedsstelle in Parallelverfahren angewandte Berechnungsformel „300 EUR mal Anzahl der Plätze der Einrichtung“ – als ungeeignet abgelehnt.

Schließlich werde die Finanzierungslücke weiter bestritten, da sich die Fälligkeit des Entgelts nach § 614 BGB und damit zum Monatsende nach erfolgter Leistung ergebe. Zudem stelle sich die Frage, wieso die vermeintliche Finanzierungslücke auch bei laufenden Leistungen bzw. bestehendem Betrieb vorhanden sei. Die Berechnung des Beklagten sei nicht nachvollziehbar.

In der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2023 zu vorliegendem Verfahren, dem Verfahren M 18 K 22.3190 sowie M 18 S 22.5166 erklärten die Parteien den Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung.

Der Bevollmächtigte des Beklagten führte unter anderem mit Schriftsatz vom 18. April 2023 zur Begründung der isolierten Anfechtungsmöglichkeit von einzelnen von der Schiedsstelle festgesetzten Entgeltbestandteilen aus, dass die Schiedsstelle lediglich ein vertragshelfendes Organ und an den Dispositionsgrundsatz gebunden sei. Die Schiedsstelle könne damit nur über die in Streit stehenden Einzelfragen entscheiden. Dementsprechend müsse es zulässig sein, eine Entscheidung der Schiedsstelle über solche Einzelfragen auch isoliert anzufechten. Dies folge auch aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. Zu einem anderen Ergebnis führe auch nicht der externe Vergleich. Die Schiedsstelle sei nämlich nicht zwingend zur Durchführung eines solchen verpflichtet.

Hinsichtlich der Differenzierung zwischen einem allgemeinen Unternehmerrisiko und spezifischen Unternehmerrisiken wurde ausgeführt, dass eine solche der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu entnehmen sei. Telos dieser Rechtsprechung sei die Ermöglichung eines Verlustausgleichs. Mit dem Grundsatz der Prospektivität werde das Verlustrisiko ausschließlich auf den Leistungserbringer verlagert. Als Gegenstück müsse ein Risikoausgleich möglich sein, sodass auf längere Sicht die beim Betrieb tatsächlich entstehenden Kosten refinanziert werden könnten. Die mit den Ziffern 3.7 und 3.8 festgesetzten Entgeltbestandteile würden daher nicht der Gewinnerzielungsabsicht dienen. Es sei zwischen dem Entgeltbestandteil zum Ausgleich eines (allgemeinen und spezifischen) Unternehmerrisikos und dem Entgeltbestandteil Gewinnmöglichkeit zu differenzieren. Der der Gemeinnützigkeit verpflichtete Beklagte habe im gesamten Verfahren keinen Gewinn gefordert, sondern einen Risikoausgleich als kostendeckenden Ausgleich für risikobedingte Verlustmöglichkeiten.

Mit Beschluss vom 25. April 2023 wurde das Verfahren M 18 S 22.5166 nach übereinstimmender Erledigungserklärung eingestellt.

Die Klägerin führte mit Schriftsatz vom 2. Mai 2023 insbesondere aus, dass die Regelung hinsichtlich des Belegungsrisikos nicht abgekoppelt von der Berücksichtigung eines unternehmerischen Risikos zu betrachten sei. Die Schiedsstelle habe daher bei der Frage, wie hoch der Risikozuschlag zu bemessen sei, zumindest auch die Regelung hinsichtlich der Belegtage bei der Gesamtwürdigung mit einzubeziehen. Die Klägerin sehe einen externen Vergleich als zwingend notwendig an, um die Voraussetzungen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu prüfen, wenn es tatsächlich möglich sei, diesen Vergleich durchzuführen. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass bislang in der Regel kein pauschaler Risikoaufschlag für Jugendhilfeeinrichtungen eingerechnet werde, sodass schon deshalb das Entgelt vergleichbarer Einrichtungen niedriger sein dürfte. Bei der Angemessenheit könnten auch einzelne Besonderheiten in den Blick genommen werden, die maßgebend für den „Preis“ seien. Zur Unterscheidung allgemeiner und spezifischer Risiken sei festzuhalten, dass diese Unterscheidung grundsätzlich nicht abwegig sei, aber nicht so aufzufassen sei, wie der Beklagte es in seiner Risikomatrix angebe bzw. wie die Schiedsstelle diese Punkte bewertet habe. Hinsichtlich der Rechtsanwalts- und Fremdkapitaleinsatzkosten wurde ausgeführt, dass die regulierende Wirkung des Marktes tatsächlich nicht greife, da es nicht genügend Angebote auf dem Markt gebe, um eine echte Konkurrenzsituation herzustellen. Aus diesen Gründen nehme die Klägerin die Prüfung der Wirtschaftlichkeit sehr ernst und sehe diesen Punkt als die einzige Möglichkeit, dem Gebot der Sparsamkeit zu entsprechen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren M 18 K 22.3190 und M 18 S 22.5166 sowie auf die vorgelegten Akten der Klägerin sowie der Schiedsstelle Bezug genommen.