Die Klägerin wendet sich gegen das Verbot des Inverkehrbringens von sogenannten Nicotine Pouches (tabakfreien Nikotinbeuteln).

Die Klägerin beliefert als …Großhändlerin verschiedene Einzelhändler in S. … u.a. mit Tabakwaren, Süßwaren, Getränken und Raucherbedarf. Nach eigenen Angaben hat sie sich eine starke Marktstellung mit dem Verkauf von Nicotine Pouches erworben und erzielt mit dieser Produktkategorie einen Gewinn in Höhe von ca. 930.000 EUR im Jahr, was etwa 15-20% ihres gesamten Jahresgewinns entspricht.

Bei den Nicotine Pouches handelt es sich um kissenförmige permeable Nikotinbeutel aus Zellstoff, die neben Nikotin überwiegend Stärke, Pflanzenfasern und Aromen, jedoch keinen Tabak enthalten. Sie werden vom Verbraucher zwischen Oberlippe und Zahnfleisch oder in der Wangentasche platziert und einige Zeit dort belassen, während Nikotin und Geschmacksstoffe freigesetzt werden. Das Nikotin wird im Wesentlichen über die Mundschleimhaut aufgenommen. Der Nikotinbeutel wird nicht gekaut und nicht heruntergeschluckt, sondern nach Gebrauch entnommen und entsorgt. Die Produktaufmachung ähnelt derjenigen von Kautabak, Schnupftabak oder Snus und enthält verschiedene Warnhinweise, die insbesondere die stark abhängig machende Wirkung von Nikotin, akute Gesundheitsgefahren bei nicht vorgesehenem Verschlucken und die Abgabe nur an Personen über 18 Jahre zum Gegenstand haben. Bei den meisten Produkten ist auch ein rotes Warnsymbol mit Ausrufezeichen vorhanden, das nach Gefahrstoffrecht für Zubereitungen der Gefahrenklasse „Akute Toxizität“ (Gefahrenkategorie 4) mit akut gesundheitsschädlichen toxischen Eigenschaften bei oralem Konsum vorgeschrieben ist.

Mit verschiedenen Gutachten des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) jeweils vom 5. November 2020 und mit Gutachten des Landesamtes für Verbraucherschutz Sachsen-Anhalt (LAV) vom 27. Oktober 2020 wurden zehn näher bezeichnete Nicotine Pouches von sieben verschiedenen Herstellern als Lebensmittel eingestuft und als solche wegen ihres Nikotingehalts als gesundheitsschädlich, nicht sicher und daher als nicht verkehrsfähig beurteilt. Da die Produkte keinen Tabak enthielten, sei eine Einstufung als Tabakerzeugnis (Kautabak, Tabak zum oralen Gebrauch) nicht möglich. Wegen des Fehlens von Tabak bzw. wegen des Konsums ohne Verbrennungsprozess ließen sich die Produkte auch nicht als neuartige Tabakerzeugnisse bzw. pflanzliche Raucherzeugnisse einstufen. In den Proben der verschiedenen Produkte wurde ein Nikotingehalt von 0,46% bis 3,45% bzw. eine Nikotinmenge von 3,2 bis 17,9 mg Nikotin pro Beutel festgestellt. Die Gutachten kommen zu dem Ergebnis, dass es sich wegen des oralen Konsums von Nikotin um Lebensmittel handle, die wegen ihres Nikotingehalts als gesundheitsschädlich einzustufen seien. Die aus dem jeweiligen Nikotingehalt errechnete akute Nikotindosis bei bestimmungsgemäßer Verwendung überschreite den von der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) für den kritischen Endpunkt abgeleiteten ARfD-Wert (Wert für die akute Referenzdosis) jeweils um ein Vielfaches. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gutachten Bezug genommen.

Das Landratsamt München forderte in der Folgezeit auf Betreiben der Regierung von Oberbayern die Klägerin dazu auf, die Rücknahme dieser Produkte sowie weiterer Produkte der genannten Hersteller mit unterschiedlicher Geschmacksrichtung, jedoch im Übrigen identischer Zusammensetzung einzuleiten. Die Klägerin leitete die Rücknahmeaktion ein und forderte schließlich das Landratsamt auf, einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu erlassen. Am … November 2020 wurde die Klägerin telefonisch zum beabsichtigten Bescheid angehört.

Mit Bescheid vom 25. November 2020, mit Postzustellungsurkunde am 30. November 2020 zugestellt, wurde unter Ziffer 1 zunächst festgestellt, dass die Klägerin für folgende Produkte eine Rücknahme bei ihren Kunden eingeleitet und die Kundenliste mit vollständige Adressenangabe übersandt hat: B. … I. B. … S. … NICOTINE POUCHES und S. … B. … B. … S. … NICOTINE POUCHES des Herstellers F. … T. … G. …, …; K. … C. … M. … E. … S. … N. … und B. … T. … f. … S. … N. … sowie P. … I. C. … D. … St. … N. … des Herstellers … E. … S. … …, …; C. … Z. M. … NICOTINE POUCHES S. … . des Herstellers S. … M. … N. … E. … …, …; V. … B. … F. … Nicotine Pouches E. … des Herstellers N. …, …, Vertrieb lt. Deklaration: B. … A. … T. … GmbH, …; P. A. W. … P. … I. R. des Herstelers D. … T. … P. … Ltd., I. …; N. … l. … G. … . M. … des Herstellers … S. … S. …, …; A. S. … s. … c. … des Herstellers M. … … S. …, … Die Klägerin wurde verpflichtet, sofort eine Rücknahme aller weiteren Produkte der genannten Hersteller mit identischer Zusammensetzung der Produkte, die sich lediglich in der Geschmacksrichtung unterscheiden (im Folgenden „weitere Produkte“), bei ihren Kunden einzuleiten und dies bis 12:00 Uhr des gleichen Tages nachzuweisen. Ferner wurde angeordnet, bis 14:00 Uhr des gleichen Tages dem Landratsamt eine Liste derjenigen Kunden mit vollständige Adressenangabe zu übersenden, an welche die Produkte ausgeliefert wurden. Unter Ziffer 2 des Bescheides wurde der Klägerin mit sofortiger Wirkung untersagt, die unter Ziffer 1 genannten weiteren Produkte in Verkehr zu bringen. Unter Ziffer 3 wurde die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 2 des Bescheides angeordnet. Unter Ziffer 4 wurden Zwangsgelder für den Fall angedroht, dass die Klägerin den Verpflichtungen aus 1 und 2 nach Zustellung des Bescheides nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, und zwar in Höhe von 1.000,00 EUR für die Rücknahme, 500,00 EUR für die Kundenliste mit vollständige Adressenangabe sowie 2.000,00 EUR für weiteres Inverkehrbringen. In Ziffer 5 wurden gegen die Klägerin Kosten festgesetzt.

Am 2. Dezember 2020 erhob der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 25. November 2020 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München. Gleichzeitig beantragte er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Der Eilantrag wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2021 (Az. M 26b S 20.6309) abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2021 erklärte die Klägerin das Klageverfahren insoweit für erledigt, als die Klage sich gegen Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheids richtet. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2021 stimmte der Beklagte der Erledigungserklärung im Klageverfahren zu.

Die Klägerin begründete Klage und Eilantrag umfänglich mit diversen Schriftsätzen, insbesondere vom … Dezember 2020, … und … Januar 2021 und … März 2021, und legte zahlreiche Anlagen vor. Hierauf wird Bezug genommen. Im Wesentlichen vertritt die Klägerin die Auffassung, Nicotine Pouches seien weder als Lebensmittel noch als gesundheitsschädlich einzustufen. Sie würden in verschiedenen Staaten der EU in Tabakgeschäften und anderen Läden verkauft, wobei die Produktaufmachung derjenigen von Kautabak oder Schnupftabak ähnlich sei. Anders als ein Lebensmittel seien die Produkte mit verschiedenen Warnhinweisen versehen und würden nicht an Minderjährige abgegeben. Der Bundesverband der Tabakwirtschaft und neuartiger Erzeugnisse e.V. (BVTE) habe sich für das Inverkehrbringen freiwillige Standards gesetzt. Aus Sicht des Verbrauchers würden Nicotine Pouches als Tabakersatzprodukt gesehen, keinesfalls jedoch als Lebensmittel. Da sie keinen Tabak enthielten, seien sie auch nicht als Tabakerzeugnis im Sinne der europäischen Tabakproduktrichtlinie zu qualifizieren. In zahlreichen anderen Mitgliedsstaaten der EU, etwa in Schweden, würden derartige Produkte nicht als Lebensmittel, sondern als schlichte Verbraucherprodukte, die Gegenstand der Produktsicherheitsrichtlinie seien, eingestuft.

Die Einstufung von Nicotine Pouches als Lebensmittel durch den Beklagten beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung des Lebensmittelbegriffs nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Danach gehörten zu den Lebensmitteln alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie von Menschen aufgenommen würden. Der Begriff der Aufnahme durch den Menschen werde in der Verordnung nicht legal definiert, aber gleichbedeutend mit dem Begriff Verzehr verwendet. Verzehr wiederum werde in § 3 Nr. 5 des Lebensmittelund Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) definiert als das Aufnehmen von Lebensmitteln durch den Menschen durch Essen, Kauen, Trinken sowie durch jede sonstige Zufuhr von Stoffen in den Magen. Auch nach der überwiegend herrschenden Literaturansicht zum Lebensmittelbegriff werde der Begriff des Aufnehmens gleichgesetzt mit dem Begriff des Verzehrens, maßgeblich sei demzufolge die Aufnahme durch den Magen-Darm-Trakt. Nicht erfasst seien dagegen Stoffe, die in den Körper eingerieben oder eingespritzt oder eingeatmet würden, ohne dem Magen zugeführt zu werden. Die Erforderlichkeit einer Aufnahme über den Magen-Darm-Trakt ergebe sich auch aus einem Vergleich mit der englischen und französischen Sprachfassung der Verordnung sowie aus dem Grünbuch der Kommission, welches der Definition des Lebensmittels zugrunde liege. Diese Auslegung werde auch durch die Systematik der Verordnung und deren Sinn und Zweck gestützt. Im Übrigen seien auch elektronische Zigaretten vor ihrer Normierung nie als Lebensmittel angesehen worden.

Die Gesundheitsrisiken von Nicotine Pouches, jedenfalls soweit sie sich innerhalb der freiwilligen Standards des BVTE hielten, blieben weit hinter denen von gebräuchlicheren Tabakerzeugnissen zurück, weshalb sie in einigen Mitgliedstaaten sogar als Mittel zur Risikoreduzierung für Raucher und andere Nikotinnutzer ausdrücklich zugelassen und reguliert worden seien und ihre Nutzung in diesen Mitgliedstaaten sogar gefördert würden. Die fachliche Begutachtung des LGL leide an schwerwiegenden Mängeln. Hierzu wurden zwei Gutachten von Intersolia Sweden AB vom 21.12.2020 und 25.3.2021 (erstellt im Auftrag eines schwedischen Tabakproduzenten) vorgelegt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Im Wesentlichen wird gegen die Einschätzung von LAV und LGL ausgeführt, der für einen gesundheitsschädlichen Nikotingehalt als Grenzwert herangezogene ARfD-Wert der EFSA (European Food Safety Authority) aus dem Jahr 2009 beruhe nicht auf den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen, sei überkonservativ und daher zu niedrig angesetzt. Die Veröffentlichung der EFSA aus dem Jahr 2009 befasse sich mit potentiellen Risiken für die öffentliche Gesundheit aufgrund des Vorhandenseins von Nikotin in Wildpilzen. Schon im Ansatz sei es fehlerhaft, diesen für die unbewusste Aufnahme von Kontaminanten entwickelten Wert auf die bewusste und erwünschte Aufnahme von Nikotin zu übertragen. Die Stellungnahme der EFSA sei außerdem mit erheblichen Unsicherheiten und Einschränkungen behaftet und beruhe auf veralteten Daten und Erkenntnissen. Der schließlich 2017 verbindlich festgelegte Rückstandswert für Nikotin in Wildpilzen liege deutlich höher als die 2009 vorgeschlagenen Werte. Zu Unrecht gehe die EFSA bereits bei einem leichten und vorübergehenden Anstieg der Herzfrequenz von einer nachteiligen (=adversen) körperlichen Reaktion aus, obwohl eine solche auch schon beim Genuss von zwei großen Tassen Kaffee pro Tag vorkomme, welcher unstreitig nicht als gesundheitsschädlich eingestuft werde. Außerdem habe die EFSA zu Unrecht empfindliche Verbrauchergruppen wie Kinder und Säuglinge berücksichtigt, welche jedoch bei Genussmitteln, die nur an Erwachsene abgegeben und nicht geschluckt würden, nicht der richtige Maßstab seien. Die EFSA gehe zudem von einer zu niedrigen tödlichen Nikotindosis aus. Der entsprechende Wert sei in neueren Studien um ein Vielfaches höher angesetzt, wie sich insbesondere aus einem Bericht der EU-Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die potentiellen Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit dem Gebrauch von nachfüllbaren elektronischen Zigaretten vom 20. Mai 2016 entnehmen lasse. Aus einer neueren Studie zur Wirkung von Nikotinersatzpräparaten bei Schwangeren ergäben sich Nikotin-Grenzwerte, die um ein Vielfaches höher seien, als der von der EFSA zugrunde gelegte ARfD-Wert. Gegen die Gesundheitsschädlichkeit der Nikotinbeutel spreche auch, dass ihr Nikotingehalt mit dem Nikotingehalt von Nikotinkaugummis und E-Zigaretten vergleichbar sei, welche unstreitig verkehrsfähig seien.

Im Übrigen seien bei der Beurteilung der Gesundheitsschädlichkeit oder Ungeeignetheit zum Verzehr die dem Verbraucher vermittelten Informationen zu berücksichtigen. Ein Verbot des Inverkehrbringens scheide im Falle einer bekannten Gesundheitsschädlichkeit aus, wenn statt des Verbots als milderes Mittel eine entsprechende Verbraucherinformation über die Gesundheitsrisiken aufklären könne. Diese Aufklärung finde bereits statt.

Zuletzt sei auch die Ermessensentscheidung fehlerhaft. Insbesondere habe die Behörde das Gewicht des öffentlichen Interesses am Gesundheitsschutz nicht richtig ermittelt und bewertet, da es sich um einen atypischen Fall handle und eine akute Gesundheitsgefährdung nicht zu befürchten sei. Auch die Störerauswahl sei fehlerhaft, insbesondere sei das Herauspicken eines Händlers vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes nicht zu rechtfertigen. Die Produkte seien flächendeckend bei zahlreichen anderen Händlern verfügbar, die Bayern belieferten. Die Klägerin sei in ihrer geschäftlichen Existenz betroffen. Es handle sich bei der betroffenen Produktkategorie um eine wichtige Einnahmequelle mit einem Jahresumsatz i.H.v. rund 9 Mio. EUR. Der über Jahre aufgebaute Kundenstamm drohe wegzubrechen und zur Konkurrenz zu wechseln.

Mit Schriftsätzen vom … März 2023 und … Mai 2023 ergänzte und vertiefte die Klagepartei ihren Vortrag und wies insbesondere darauf hin, dass die von der erkennenden Kammer im Eilbeschluss vertretene Auffassung nicht mit den Ausführungen des OVG Hamburg (B.v. 19.8.2021 – 5 Bs 56/21 – juris Rn. 20) vereinbar sei, wonach es einer Aufnahme von Stoffen gerade durch den Magen-Darm-Trakt bedürfe. Zudem berücksichtige die Risikoanalyse des Beklagten zu Unrecht nicht, dass die Nicotine Pouches nicht etwa mit Schokoriegeln oder Bonbon in Konkurrenz stünden, sondern mit dem Konsum von Zigaretten durch Raucher. Daher müssten etwaige Risiken mit den gesundheitlichen Vorteilen von Nikotinbeuteln für Raucher ins Verhältnis gesetzt werden. Hiervon ausgehend bewerte das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) in seiner „Stellungnahme zur gesundheitlichen Bewertung von Nikotinbeuteln (Nikotinpouches)“ vom 7. Oktober 2022 (vorgelegt als Anlage K4) zutreffend Nikotinbeutel als Ersatz für sonstige nikotinhaltige Tabakprodukte, für die aus toxikologische Sicht eine Obergrenze von 16 mg Nikotin pro Beutel sachgerecht sei. Für Raucher sei der Umstieg auf Nicotine Pouches vorteilhaft für die Gesundheit. Beachtlich an dieser Stellungnahme sei auch, dass das BfR in Zusammenarbeit mit der …Universität M. … (...) eine Erhöhung der Herzfrequenz bei gering dosierten Beuteln (6 mg Nikotin) und einer 20-minütigen Anwendung nicht habe replizieren können. Der Risikobewertung des BfR liege ein grundsätzlich anderes Verständnis der streitgegenständlichen Produkte zugrunde, nämlich als potentiell eigenständige Genussmittel, das sich primär an Nutzer sonstiger nikotinhaltiger Produkte richte.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Der Bescheid des Beklagten vom 25. November 2020 wird in seinen Ziffern 2, 4 und 5 aufgehoben.

Der Beklagte beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte nahm mit Schriftsätzen unter anderem vom 21. Dezember 2020, 3. März 2021 und 30. April 2021 zum Verfahren Stellung und legte ergänzende fachliche Stellungnahmen des LGL vom 15. Dezember 2020, 15. Februar 2021 und 30. April 2021 vor. Für die Einordnung als Lebensmittel komme es weder auf die bisherige Praxis noch auf die Rechtsauffassung der Verbraucher oder anderer Mitgliedsstaaten an. Die weit gefasste Begriffsdefinition „Aufnahme durch den Menschen“ werde lediglich durch die Herausnahme bestimmter Erzeugnisse oder Stoffe aus dem Lebensmittelbegriff eingeschränkt, wie etwa Arzneimittel oder auch Tabakerzeugnisse, die auf verschiedenen Wegen vom Menschen aufgenommen würden (z.B. oral oder inhalativ), und daher zunächst unter den weit gefassten Lebensmittelbegriff fielen. Hierzu könne auf die Kommentierung von Meisterernst und Gorny verwiesen werden sowie auf den Beschluss des VG Augsburg vom 19.6.2021 (Au 9 S 20.847 – juris Rn. 32-45) und weitere Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung. Nach den Erkenntnissen des LGL habe im Übrigen auch die schwedische Lebensmittelbehörde nikotin- und tabakfreie snus-ähnliche Erzeugnisse noch Anfang 2019 als Lebensmittel angesehen und behandelt.

Die Einstufung als gesundheitsschädlich stehe im Einklang mit Art. 14 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 2 und Abs. 3 VO (EG) 178/2002. Da es unstreitig keine gesetzlichen Grenzwerte für Nikotin gebe, habe das LGL die akute Referenzdosis (ARfD), die von der EFSA für Nikotin abgeleitet worden sei, ihrer Einschätzung zugrunde gelegt. Auch wenn dieser Wert nicht rechtsverbindlich sei, stelle die Veröffentlichung des ARfD-Werts eine offizielle Verlautbarung dar und sei für eine Bewertung heranzuziehen. Die von der Klägerin erwähnten Unsicherheiten der Datenlage bezögen sich im Wesentlichen auf die Ableitung von Höchstmengen für den Verzehr, für die Ableitung eines ARfD-Werts habe die EFSA jedoch durchaus eine ausreichende Datengrundlage gesehen. Der ARfD-Wert berücksichtige prinzipiell auch die Risiken für Kleinkinder, werde aber für die gesamte Bevölkerung abgeleitet und sei somit auch für Erwachsene gültig. Die Risikobewertung des LGL betrachte bei der Expositionsabschätzung ausschließlich Erwachsene und nicht Kinder. Die ARfD-Ableitung basierend auf einer Humanstudie sei im Übrigen in jedem Fall als höherwertig einzustufen als Studien auf der Basis von Tierversuchen, auf welche die Klägerin verwiesen habe.

Im Hinblick auf den von der EU-Kommission 2017 abweichend von der Stellungnahme der EFSA verbindlich festgelegten höheren Rückstandshöchstgehalt für Nikotin bei Wildpilzen sei darauf hinzuweisen, dass Rückstandshöchstwerte nicht zwingend toxikologisch abgeleitet würden, sondern dass zusätzlich wirtschaftliche, technische oder politische Effekte eine Rolle spielten. Dies sei jedenfalls nicht als Hinweis darauf zu verstehen, dass die EU-Kommission die toxikologische Bewertung der EFSA in Zweifel ziehen würde.

Die von der Klägerin erwähnten Studien, die den Bereich der Chemikalienregulierung mit anderen Grenzwerten beträfen, seien für eine Risikobewertung im Bereich der Lebensmittelsicherheit nicht brauchbar.

Soweit die Klägerin darauf hingewiesen habe, die EFSA sei von einer zu niedrigen letalen Nikotin-Dosis von 40 bis 60 mg ausgegangen, sei diese Dosis in der Tat in einer späteren Publikation der Europäischen Kommission nicht herangezogen worden. Allerdings komme es darauf nicht an, weil die letale Wirkung als Bezugspunkt für die Risikobewertung eines Lebensmittels ungeeignet und daher nicht relevant sei. Vielmehr sei im Lebensmittelrecht die Ableitung des ARfD-Wert basierend auf einem LOAEL-Wert (Lowest Observed Adverse Effect Level) üblich, welcher vom sensitivsten adversen Effekt, hier einer Erhöhung der Herzfrequenz nach Nikotingenuss ausgehe. Die Änderung der Herzfrequenz gelte als adverse und relevante Wirkung, die zu schwerwiegenden Komplikationen, im äußersten Fall zum Tod, führen könne. Die Ermittlung des ARfD-Werts durch die EFSA könne nicht als überkonservativ angesehen werden. Der Vergleich mit den Risiken von Tabakkonsum sei für die toxikologische Risikobewertung im Bereich der Lebensmittelsicherheit unerheblich, da Tabakerzeugnisse im Hinblick auf die Risikobewertung nicht mit Lebensmitteln vergleichbar seien. Insgesamt handele sich bei den streitigen Produkten daher um gesundheitsschädliche und nicht sichere Lebensmittel.

Auch die Information des Verbrauchers darüber, dass der Verzehr eine gesundheitliche Beeinträchtigung auslösen könne, ändere nichts an dieser Einschätzung. Die Argumentation gehe deswegen fehl, weil mit den im Art. 14 Abs. 3 Buchst. b VO (EG) 178/2002 genannten Informationen solche gemeint seien, die dem Verbraucher vermittelt würden, damit er ein sicheres Lebensmittel erhalte und eine Gesundheitsschädlichkeit ausgeschlossen werde. Der Verbraucher werde beispielsweise darüber informiert, dass er bestimmte Fleischstücke nur vollständig durchgegart zu sich nehmen dürfe. Soweit bei Nicotine Pouches Hinweise zur Gesundheitsschädlichkeit vorhanden seien, wiesen diese zwar auf eine Gesundheitsschädlichkeit hin, jedoch bliebe auch bei Beachtung der Hinweise die Gesundheitsschädlichkeit bestehen und sei nicht etwa durch Beachtung der Hinweise beseitigt.

Ein Vergleich der Risiken von Nicotine Pouches mit denjenigen von Tabakerzeugnissen erscheine nicht relevant, da Tabakerzeugnisse aufgrund ihres Nikotingehalts per se gesundheitsschädlich seien, weswegen es im Recht der Tabakerzeugnisse im Gegensatz zum Lebensmittelrecht keine Regelungen gäbe, die ein Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Erzeugnisse verbieten würden.

Ermessensfehler lägen nicht vor. Der Bescheid berücksichtige in angemessener Weise die Interessen der Klägerin und erweise sich insgesamt als verhältnismäßig. Im Rahmen des Auswahlermessens sei die Rücknahme der Produkte bei den Kunden und die angeforderte Lieferliste als milderes Mittel im Vergleich zur Anordnung eines Rückrufs angewandt worden, da letzterer mit einer Rufschädigung für das Unternehmen und damit erheblichen wirtschaftlichen Folgen einhergehen könne. Der Gesundheitsschutz des Endverbrauchers überwiege die beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Klägerin. Hinsichtlich der Störerauswahl liege kein Fehler vor. Es seien auch alle anderen Händler im Zuständigkeitsbereich des Landratsamts zur Rücknahme der Produkte aufgefordert worden. Im Übrigen gelte der Grundsatz: „keine Gleichheit im Unrecht“.

Mit Schriftsatz vom 16. März 2023 legte der Beklagte eine weitere Stellungnahme des LGL vom 15. März 2023 vor, in welcher dieses nochmals detailliert seine bereits zuvor dargelegte Auffassung begründete. Insbesondere seien neben dem Verwaltungsgericht München vier weitere unabhängige Gerichte übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, dass Nicotine Pouches wegen der Aufnahme der Inhaltsstoffe im Mund als Lebensmittel einzustufen seien. Der Mund bzw. die Mundhöhle könne laut dem Lexikon der Ernährung als der Beginn des Gastrointestinaltraktes bezeichnet werden. Dort beginne durch die Wirkung der im Speichel enthaltenen Enzyme die Verdauung. Zwar werde das speichellösliche Nikotin zu einem Teil über die Mundschleimhaut aufgenommen, das restliche Nikotin sowie sonstige Inhaltsstoffe wie Stärke, Süß- und Aromastoffe würden mit dem Speichel geschluckt. Bei einer Konsumdauer eines Nikotinbeutels von 20 Minuten werde etwa 20 ml Speichel produziert und mit dem darin gelösten Nikotinanteil geschluckt. Die Lebensmittelindustrie setze neuerdings verstärkt auf Produktformen, die die schnellere Aufnahme durch die Mundschleimhaut nutzten, z.B. Koffeinbonbons. Auch Pouches als Darreichungsform von Koffein und Nahrungsergänzungsmitteln würden von den Herstellern als Lebensmittel in den Verkehr gebracht. Gesundheitsschädliche Effekte im Rahmen von kritischen Herzfrequenzerhöhungen, auch bei einem Teil der erwachsenen Verbraucher, seien nicht nur als wahrscheinlich, sondern als sicher zu betrachten. Bei chronischer Exposition, d.h. beim Konsum von mehreren Nikotinbeuteln über den Tag verteilt, sei langfristig zusätzlich mit schweren Herz-Kreislauferkrankungen einschließlich einer erhöhten Mortalität durch Herzversagen zu rechnen. Auch eine Zunahme des Blutdrucks sei in einer neueren Studie gezeigt worden. Die Klagepartei missdeute die Anwendbarkeit der Stellungnahme des BfR, da sie sich nicht auf eine Anwendung als Lebensmittel, sondern auf eine Anwendung als Ersatz für sonstige nikotinhaltige Produkte beziehe. Eine Abwägung von Risiken und positiven Wirkungen eines Produkts sei im Lebensmittelrecht nicht statthaft. Auch das BfR sehe durchaus gesundheitliche Risiken, die mit dem Konsum nikotinhaltiger Produkte verbunden seien, auch wenn das Gefährdungspotential im Vergleich zu klassischen Zigaretten sicherlich geringer ausfalle. Dass in der Studie des BfR in Zusammenarbeit mit der A. … bei der Anwendung von 6-mg-Beuteln eine Erhöhung der Herzfrequenz nicht festgestellt worden sei, könne am unterschiedlichen Studiendesign liegen. Eine neuere Studie mit einer höheren Teilnehmerzahl zeige sehr eindrücklich einen deutlichen Anstieg der Herzfrequenz bei einem Gehalt von 8,8 mg Nikotin pro Beutel bereits kurz nach der Applikation.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie des zugehörigen Eilverfahrens und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.