Die Klage ist begründet, da die seiner Duldung beigefügte auflösende Bedingung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Anfechtungsbegehrens gegen die Nebenbestimmung zur Duldung ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Bescheidserlasses, soweit darin nicht wegen Unabtrennbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen ein Verpflichtungsbegehren auf Erteilung einer Duldung ohne diese Nebenbestimmungen liegt.

I. Die Anfechtungsklage ist zulässig.

1. Die Anfechtungsklage ist auch ohne vorherigen Antrag des Klägers auf Streichung der Nebenbestimmung beim Beklagten zulässig, denn es handelt sich um eine belastende Nebenbestimmung, für welche der Beklagte wegen des Gesetzesvorbehalts nach Art. 20 Abs. 3 GG einer Rechtfertigung nach § 61 Abs. 1f AufenthG bedarf und sie – unabhängig von einem Antrag auf Streichung – nur erlassen und in weiteren Duldungen beibehalten darf, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind.

2. Die Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung ist statthaft, weil eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung in Betracht kommt.

a) Klagegegenstand des Anfechtungsantrags ist die jeweilige Duldung mit der darin enthaltenen Nebenbestimmung, da dem Klageantrag keine Beschränkung auf die im Zeitpunkt der Klageerhebung geltende Duldung zu entnehmen ist. Dies ist die Duldung vom 15. Dezember 2022, gültig bis 14. März 2023.

b) Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage statthaft, wenn geltend gemacht wird, eine konkrete Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage.

Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann und deswegen die Anfechtungsklage statthaft ist, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. BVerwG, U.v. 6.11.2019 – 8 C 14.18 – juris Rn. 15 ff.). Dies ist hier nicht ersichtlich, da die Duldung auch ohne diese Nebenbestimmung ihre regelnde Funktion für den illegalen Aufenthalt des nicht schutzbedürftigen und deswegen ausreisepflichtigen Klägers im Bundesgebiet erfüllen kann.

3. Die Klagebefugnis für die Anfechtungsklage folgt aus § 42 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und der Adressatenstellung des Klägers.

II. Die Klage ist begründet, weil die Nebenbestimmung rechtswidrig ist.

1. Die erforderliche Rechtsgrundlage der beigefügten Nebenbestimmung folgt aus § 61 Abs. 1f AufenthG.

Nach § 61 Abs. 1f AufenthG (vgl. zur Vorgängervorschrift § 61 Abs. 1e AufenthG a.F. OVG Berlin-Bbg, B.v. 7.12.2015 – 12 S 77.15 – juris Rn. 4 m.w.N.; BayVGH, B.v. 18.2.2015 – 10 C 14.1117 u.a. – juris Rn. 25) können zu einer Duldung nach § 60a AufenthG weitere Bedingungen und Auflagen angeordnet werden; ihre Anordnung steht damit im Ermessen der Behörde. Zu diesen nach Art. 36 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG möglichen Bedingungen gehört auch eine auflösende Bedingung, wonach die Duldung mit der Bekanntgabe des Abschiebungstermins erlischt, da diese auflösende Bedingung einen gesonderten Widerruf der Duldung nach § 60a Abs. 5 Satz 2 und Satz 4 AufenthG entbehrlich macht und dieselbe Hinweisfunktion gegenüber dem Betroffenen hat (vgl. OVG LSA, B.v. 17.8.2010 – 2 M 124/10 – juris Rn. 4; VGH BW, U.v. 24.2.2016 – 11 S 1626/15 – juris Rn. 30 f.). Hinzu kommt, dass nach § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG sonst nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise wie hier der Abschiebungstermin nicht mehr angekündigt werden darf. Genau diese vorgesehene Ankündigung aber ist mit der Mitteilung des Abschiebungstermins verbunden und hat nicht die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung zur Folge (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2015 – 10 C 14.1117 u.a. – juris Rn. 25).

2. Die Nebenbestimmung „Duldung erlischt mit Bekanntgabe des Abschiebetermins“ ist nicht unbestimmt.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung in Form einer auflösenden Bedingung i.S.d. § 61 Abs. 1f AufenthG ist, dass das den Eintritt der Bedingung auslösende Ereignis sowohl der Sache nach als auch dem abstrakten Eintrittszeitpunkt nach so eindeutig und klar umschrieben ist, dass nicht bereits zum Zeitpunkt der Beifügung der Bedingung ein Streit zwischen den Beteiligten absehbar ist, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2015 – 10 C 14.1117 u.a. – juris Rn. 26). Diesem Erfordernis genügt die Nebenbestimmung, wonach die Duldung mit Bekanntgabe des Abschiebetermins erlischt. Der betroffene Ausländer kann ohne weiteres erkennen, dass in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Zeitpunkt seiner Abschiebung bekannt gegeben wird, die Duldung erlischt (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2015 – 10 C 14.1117 u.a. – juris Rn. 26).

Dieses Ereignis setzt voraus, dass alle tatsächlichen und organisatorischen Hindernisse für die Abschiebung beseitigt sind, mithin der bisherige Duldungsgrund nicht mehr besteht. Ob ein anderer Duldungsgrund der Abschiebung in diesem künftigen Zeitpunkt entgegenstehen wird oder nicht, kann und braucht im Zeitpunkt der Beifügung der Nebenbestimmung noch nicht abgesehen werden.

3. Die Nebenbestimmung „Duldung erlischt mit Bekanntgabe des Abschiebetermins“ ist aber unverhältnismäßig.

Eine Nebenbestimmung, die zum Erlöschen der Duldung führt, entspricht nur dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn sie geeignet und erforderlich ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu fördern, den Ausländer schon vor Ablauf der regulären Dauer der Duldung abschieben zu können, wenn die Abschiebungshindernisse weggefallen sind (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2015 – 10 C 14.1117 u.a. – juris Rn. 26).

Die Nebenbestimmung ist grundsätzlich geeignet und erforderlich zur Verfolgung dieses Zwecks. Da der Beklagte beabsichtigt, die Ausreisepflicht des Klägers durchzusetzen und ihn abzuschieben, sobald der beklagtenseitig zugrunde gelegte Duldungsgrund des anhängigen Klageverfahrens beim Verwaltungsgericht München wegfällt, muss mit einer Terminierung, Entscheidung und einem Verfahrensabschluss innerhalb des Duldungszeitraums – hier von drei Monaten (Duldung vom 15. Dezember 2022 gültig bis 14. März 2023) – gerechnet werden können. Das ist nicht von vornherein ausgeschlossen, hängt aber auch – anders als z.B. ein Duldungsgrund wegen Passlosigkeit – nicht maßgeblich vom Verhalten des Klägers, sondern der Terminierung durch das Verwaltungsgericht München ab.

Die Nebenbestimmung ist allerdings nicht verhältnismäßig im engeren Sinn, weil unter Abwägung des öffentlichen Interesses an einem vorzeitigen (vor Ablauf der aktuellen Duldung) Vollzug der im Asylverfahren erlassenen Abschiebungsandrohung mit dem privaten Interesse des Klägers, hiervon verschont zu bleiben bis zum Ablauf der Duldungsdauer, im vorliegenden Einzelfall das private Interesse überwiegt. Der Beklagte wird den Kläger unabhängig von dem von ihm genannten Duldungsgrund zumindest zum Schutz einer familiären Lebensgemeinschaft nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK dulden müssen, solange diese besteht und bis der Kläger alle erforderlichen Vorkehrungen zur Nachholung eines Visumverfahrens unter Hinnahme einer nur überschaubaren Trennung vom Kind oder für die gemeinsame Ausreise mit Kindesmutter und Kind nach Pa... getroffen hat. Vorliegend macht der Kläger geltend, er könne rechtlich gar nicht abgeschoben werden, da er sonst auf unbestimmte Zeit von seinem Kind getrennt würde. Allerdings hat der Kläger auch nicht dargelegt, dass und welche Vorbereitungen er getroffen hat, um eine Aufenthaltserlaubnis zu einem Familiennachzug unter Nachholung des Visumverfahrens nach § 36 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 i.V.m. § 5 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu erhalten (vgl. zur Thematik einer im Einzelfall unzumutbaren Nachholung BVerfG, B.v. 9.12.2021 – 2 BvR 1333/21 – juris Rn. 55; zum Ganzen BayVGH, U.v. 7.12.2021 – 10 BV 21.1821 – Rn. 47). Dass er aber aktuell ab Abschluss des Klageverfahrens vor dem Verwaltungsgericht München noch innerhalb des Geltungszeitraums der aktuellen Duldung abgeschoben werden könnte, ist derzeit jedenfalls nicht absehbar.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.