I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus Anlass des Erwerbs eines Diesel-PKWs, der nach dem klägerischen Vortrag eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist.

Der Kläger kaufte am 21.04.2015 vom einen gebrauchten Porsche Macan S Diesel, Erstzulassung 12.01.2015, mit einem Kilometerstand von 10.000 km zum Preis von 73.500,00 € (Anlage K1). Am 08.03.2017 gab er das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 29.881 km für 58.929,11 € in Zahlung, als er wiederum einen Porsche Macan erwarb (Anlage K2). Für das Fahrzeug besteht ein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) aufgrund eines Verwaltungsverfahrens, in dem die Beklagte spätestens im Oktober 2017 angehört wurde (vgl. Schreiben des KBA an die Porsche AG vom 10.11.2017, Anlage K5).

Das Landgericht Memmingen hat die auf Zahlung von 10.824,09 € sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, da aufgrund der Weiterveräußerung des Fahrzeugs ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers ausscheide. Gegen das Urteil vom 30.06.2021 richtet sich die mit Schriftsatz vom 20.07.2021 eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Az. 32 O 324/21, wird die Beklagte verurteilt,

Er macht geltend, dass nach der Rechtsprechung des BGH der Weiterverkauf den in der Eingehung der ungewollten Verbindlichkeit bestehenden Schaden der Klagepartei nicht entfallen lasse.

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 25.02.2022 und am 11.05.2023 mit den Parteivertretern verhandelt. Eine gemäß Beweisbeschluss vom 17.03.2022 angeforderte amtliche Auskunft konnte nicht eingeholt werden, da das KBA hierfür weitere Daten des betroffenen Fahrzeugs benötigte, die sich aus der Zulassungsbescheinigung Teil I ergäben. Diese Daten konnte der Kläger jedoch aufgrund des Weiterverkaufs des Fahrzeugs nicht vorlegen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte nicht hinreichend vortragen und beweisen können.

1. Vertragliche Ansprüche kommen nicht in Betracht, da der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von der Beklagten, die lediglich Herstellerin des Motors ist, sondern vom Porsche Zentrum Allgäu der S1. S2. GmbH in K. gekauft hat.

2. Die Voraussetzungen für einen deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vortragen und unter Beweis stellen können.

Es steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt (BGH, Urteil vom 25. 05. 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352). Eine solche strategische Entscheidung der Beklagten, betreffend den im streitgegenständlichen Porsche Macan eingebauten 3.0 V6 TDI-Motor (Euro 6), hat der Kläger weder vorgetragen noch ergibt er sich aus den vorgelegten Unterlagen. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der unstreitigen Tatsache eines verbindlichen Rückrufs des KBA. Keine der Parteien hat die Gründe dargelegt, die zu diesem Rückruf geführt haben. Die Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA, die der Senat zur Aufklärung des Sachverhalts angeordnet hat, erwies sich als undurchführbar, weil der Kläger weder die Fahrzeugpapiere vorlegen noch über deren Inhalt vortragen konnte, nachdem er das Fahrzeug schon am 08.03.2017 und damit lange vor der Klageerhebung mit Schriftsatz vom 03.03.2021 in Zahlung gegeben hatte. Der Senat hat nach dem Kurzbrief vom 29.03.2022, in dem das KBA mitgeteilt hatte, ohne die Daten aus der Zulassungsbescheinigung Teil I keine Auskunft erteilen zu können, lange zugewartet und den Kläger am 20.01.2023 nochmals zur Vorlage der Daten aufgefordert, was sich jedoch ausweislich des Schriftsatzes vom 01.03.2023 als unmöglich herausstellte.

3. Auch die Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 18 I, Art. 26 I und Art. 46 RL 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.9.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) in der durch die VO (EG) Nr. 385/2009 der Kommission vom 7.5.2009 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 5 II VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge sind nicht hinreichend vorgetragen.

a) Zwar sind diese Bestimmungen nach dem Urteil des EuGH vom 21.3.2023 – C-100/21 (NJW 2023, 1111) – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 04.05.2022 – VII ZR 656/21, Rn. 3 bei juris) – dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II dieser Verordnung ausgestattet ist.

b) Allerdings müsste der Senat dazu feststellen, dass der streitgegenständliche Porsche Macan S Diesel mit dem 3.0 V6 Motor (Euro 6) mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Dies ist jedoch nicht möglich.

aa) Allein aus dem Umstand eines durch das KBA angeordneten Rückrufs lässt sich nicht mit ausreichender Sicherheit auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen, da insbesondere daraus nicht hervorgeht, was das KBA eigentlich beanstandet hat.

bb) Den klägerischen Vortrag, die Beklagte habe eine Prüfstandserkennung durch Aufwärmstrategie und Lenkwinkelerkennung und manipulierte Software für das Getriebe sowie eine manipulierte AdBlue-Einspritzung eingebaut (Klageschrift vom 03.03.2021, S. 9) ist nicht nur unsubstantiiert, sondern auch von der Beklagten bereits in der Klageerwiderung vom 01.04.2021 bestritten worden. Eine Überprüfung ist weder durch die Einholung eines KBA-Auskunft noch durch das von der Klagepartei angebotene Sachverständigengutachten möglich, weil weder die Fahrzeugpapiere noch das Fahrzeug selbst zur Verfügung stehen.

cc) Der Vortrag der Klagepartei im Schriftsatz vom 26.04.2021 (Bl. 69/81 d. A.) betrifft nicht den streitgegenständlichen Porsche Macan, sondern Audi Q5 3.0 l Diesel und Audi Sq5 3.0 l Diesel, beide ebenfalls Euro 6; er legt sich nicht fest, welche der dort wiedergegebenen vier Strategien (A – D) im Fahrzeug der Klagepartei genutzt wird. Näheren Aufschluss gibt auch nicht das als Anlage K5 vorgelegte Schreiben des KBA vom 10.11.2017 an die P. AG, das keinen der genannten Fahrzeugtypen betrifft, sondern einen Porsche Cayenne 4.2 l Diesel Euro 6 und nur den Vorwurf erhebt, dass nach Aktivierung des Aufforderungssystems für das Nachfüllen von AdBlue ab einer Restreichweite von 2.400 km die einzudüsende Reagensmenge in den SCR-Katalysator limitiert werde. Dies entspricht keiner der vier im Schriftsatz wiedergegebenen Strategien.

dd) Die Klagepartei hat auch hinsichtlich eines Thermofensters keinen substantiierten Vortrag gehalten. Sie hat auf S. 8/9 zwar vorgetragen, das Fahrzeug verfüge über „ein sogenanntes Thermofenster“, lässt jedoch jeden substantiierten Vortrag über dessen Grenzen vermissen:

Sie beschreibt die bekannte Wirkungsweise einer Abgasrückführung und behauptet dann, die Abgasrückführung werde „bei kühleren Temperaturen zurückgefahren“. Bei welchen konkreten Außentemperaturen letztendlich eine Reduktion der Abgasrückführung erfolge, könne dahinstehen. Die Beklagte habe „bisher nicht mehr vorgetragen, bei welchen Außentemperaturen bereits erstmals, wahrscheinlich 7 Grad Celsius, eine Reduktion der Abgasrückführung eintritt und in welchem konkreten Maß“. Die verbaute Abschalteinrichtung stelle jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 dar.

Dabei handelt es sich um keinen einlassungsfähigen Vortrag. Da nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 eine Abschalteinrichtung zulässig ist, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wurde bislang – auch vom KBA – ein Thermofenster in bestimmten Grenzen als zulässig erachtet. Aus der zwischenzeitlich vorliegenden Rechtsprechung des EuGH geht hervor, dass eine Einrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt, eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne dieses Art. 3 Nr. 10 darstellt (Urteil vom 14.7.2022 – C-128/20NJW 2022, 2605); über andere Grenzen für den Einbau eines Thermofensters musste der EuGH noch nicht entscheiden. Zwar könnte möglicherweise auch eine Einrichtung, die eine Reduktion der Abgasrückführung bei + 7 Grad Celsius herbeiführt, als unzulässig angesehen werden, anders eine Reduktion etwa bei zweistelligen Minusgraden. Dies kann jedoch dahinstehen, da die Klagepartei auch eine Reduktion bei + 7 Grad Celsius nicht behauptet hat, sondern lediglich den (vorgerichtlichen) Vortrag der Beklagtenseite wegen seiner mangelnden Substanz kritisiert hat. Ein eigener substanziierter Vortrag der – für die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs auch nach § 823 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtigen – Klagepartei fehlt jedoch völlig.

c) Selbst wenn man aber den Vortrag der Klagepartei zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in der Form eines Thermofensters als hinreichend substanziiert ansehen wollte, könnte der Beklagten kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden. Zur Zeit des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Januar 2015 galt ein Thermofenster als Branchenstandard, was dem KBA – wie der Senat aus zahlreichen amtlichen Auskünften weiß – auch bekannt war und von ihm nicht beanstandet wurde. Die Beklagte beruft sich darauf, dass das Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeug vom KBA nicht als unzulässig eingeordnet wurde (vgl. Berufungserwiderung vom 27.09.2021, S. 6 = Bl. 120 d. A.), was von der Klagepartei nicht in Abrede gestellt, sondern nur als unerheblich angesehen wird (vgl. Schriftsatz vom 16.02.2022, S. 2 = Bl. 151 d. A.). Damit fehlte es hinsichtlich des Einbaus eines (in seinen Grenzen nicht näher feststellbaren) Thermofensters an der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums der Beklagten. Hätte sie vorsorglich eine Nachfrage bei der zuständigen Behörde für die Typgenehmigung – dem KBA – gehalten, hätte sie die Auskunft bekommen, dass gegen die temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung grundsätzlich keine Bedenken bestehen.

d) Zudem dürfte es an einem Schaden im Sinn der Rechtsprechung des EuGH fehlen. Zwar hat der BGH wiederholt entschieden, dass der große Schadensersatz auch im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs geschuldet ist und lediglich im Rahmen der Vorteilsausgleichung der erzielte marktgerechte Verkaufserlös an die Stelle des herauszugebenden und zu übereignenden Fahrzeugs tritt (vgl. BGH Urteile vom 20.7.2021 – VI ZR 533/20, BeckRS 2021, 24668 und – VI ZR 575/20, NJW 2021, 3594 = BeckRS 2021, 24662); in solchen Fällen kann bei Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB der Hersteller auch auf „kleinen Schadensersatz“ in Anspruch genommen werden (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033).

Europarechtlich gefordert ist das jedoch nicht. Der EuGH hat festgestellt, „dass sich aus Art. 18 I, Art. 26 I und Art. 46 der Rahmenrichtlinie iVm Art. 5 II VO Nr. 715/2007 ergibt, dass die Mitgliedstaaten vorsehen müssen, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSv Art. 5 II dieser Verordnung ausgestatteten Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz durch den Hersteller dieses Fahrzeugs hat, wenn dem Käufer durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden ist“ (Urteil vom 21.03.2023 – C 100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 91). Dem Kläger ist in diesem Sinn kein bleibender Schaden entstanden. Zwar hat er für den Erwerb des PKWs in Unkenntnis des Einbaus einer etwa unzulässigen Abschalteinrichtung den vollen Kaufpreis bezahlt, obwohl das Fahrzeug gegebenenfalls einen geringeren Wert gehabt hätte. Dieser Nachteil ist jedoch dadurch entfallen, dass er das Fahrzeug am 08.03.2017 und damit vor Bekanntwerden einer etwaigen Betroffenheit der 3.0-Liter-Motoren der Beklagten von dem Skandal bei Neuerwerb eines Fahrzeugs des gleichen Typs in Zahlung gegeben hat und in keiner Weise ersichtlich oder vorgetragen ist, dass er dabei wegen des Einbaus eines (etwa) unzulässigen Abschalteinrichtung einen geringeren Erlös erzielt hat. Ein etwaiger Schaden durch das Vertrauen auf die Ordnungsgemäßheit der Abgasreinigung und den Fortbestand der Typgenehmigung ist daher mit dem Zeitpunkt der Inzahlungnahme des Fahrzeugs durch das Autohaus und damit lange vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung – ja sogar schon vor Klageerhebung – entfallen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. gez.

Verkündet am 25.05.2023