Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Augsburg zur Entscheidung sachlich gemäß §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG sachlich und gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Passivlegitimation der Beklagten zu 1

An der Passivlegitimation der Beklagten zu 1 hat das Gericht ganz erhebliche Zweifel. Von der Beklagten zu 1 wurde plausibel – und letztlich nicht substantiiert von der Klagepartei bestritten – vorgetragen, dass sie vom … erst Ende Juni 2017 den Geschäftsbetrieb im Wege der Einzelrechtsnachfolge übernommen habe. Die von der Beklagten zu 1 seit Juli 2017 hergestellten Fahrzeuge tragen den Hersteller-Code …, wie sich aus dem vom KBA veröffentlichten und für jedermann zugänglichen Herstellerverzeichnis ergibt (Anlage B 2). Das streitgegenständliche Fahrzeug hingegen trägt den Hersteller-Code …, wie sich aus der Zulassungsbescheinigung Teil I (Anlage K 3) ergibt. Gegenüber der Beklagten zu 1 war die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen. Letztlich aber kann die Frage der Passivlegitimation offenbleiben, weil die Klage auch im Übrigen erfolglos ist.

2. Kein Anspruch aus § 826 BGB gegenüber beiden Beklagten

Die Voraussetzungen des § 826 BGB konnten nicht dargelegt werden.

Der Anspruch erfordert eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung.

a) Die Klagepartei hat allerdings keinerlei schlüssige Anhaltspunkte vorgetragen, welche das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche vorsätzlich in Verkehr gebracht wurden, um die Kunden sittenwidrig zu schädigen, möglich erscheinen lassen.

Objektiv sittenwidrig ist nach der Rechtsprechung ein Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, das heißt mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft, genügt nicht. Insbesondere die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann.

Subjektiv ist zwar kein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, allerdings muss der Schädiger die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen.

Im vorliegenden Fall wurde schon gar nicht substantiiert vorgetragen, dass in das Fahrzeug der Klagepartei eine Software eingebaut ist, die eine unzulässige, vorsätzlich programmierte Abschalteinrichtung bzw. Prüfstanderkennung darstellt.

Der Vortrag sowohl zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor als auch zu den eine Sittenwidrigkeit begründenden Umständen ist als unsubstantiiert anzusehen und deswegen einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

Dabei hat das Gericht nicht verkannt, dass die Klagepartei im Rechtsstreit grundsätzlich auch solche Tatsachen behaupten darf, über deren Vorliegen sie kein sicheres Wissen hat und ein solches auch nicht erlangen kann. Eine Partei kann dann genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.4.2015, IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829). Ein solches prozessuales Vorgehen wird jedoch dann unzulässig, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt, was nur dann angenommen werden darf, wenn es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für die Richtigkeit der betreffenden Behauptung fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 16.4.2015, IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829; BGH, Urteil vom 27.5.2002, IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.7.2019, 5 U 1670/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019, 10 U 134/19; OLG München, Beschluss vom 10.2.2020, 3 U 7524/19, NJW-RR 2020, 664).

Im vorliegenden Fall fehlt es für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche in der Lage ist, den Prüfstandbetrieb zu erkennen an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten. Die Klagepartei trägt letztlich ins Blaue hinein vor, dass der Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Abschaltvorrichtung enthalte. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür werden nicht substantiiert vorgetragen. Die Klagepartei äußert lediglich Vermutungen, die im Endeffekt darauf beruhen, dass es derartige Einrichtungen an anderen Motoren gibt bzw. dass Messungen überhöhte Werte festgestellt hätten. Das reicht nicht aus.

Bloße Spekulationen und Verdachtsäußerungen reichen nicht, um einen einer Beweisaufnahme zugänglichen substantiierten Klagevortrag zu konstituieren, sondern stellen eine rechtsmissbräuchliche, mit dem zivilrechtlichen Beibringungsgrundsatz nicht vereinbare Sachverhaltsausforschung dar (OLG Köln, Beschluss vom 9.1.2019, 28 U 36/18; OLG Köln, Urteil vom 11.4.2019, 3 U 67/18; OLG München, Beschluss vom 22.3.2019, 21 U 533/19). Vor diesem Hintergrund kam für das Gericht eine Beweiserhebung nicht in Betracht. Diese darf gerade nicht der bloßen Ausforschung dienen.

Dabei verkennt das Gericht die Entscheidung des VIII. Senats des BGH vom 28.1.2020 nicht. Aber auf den Beschluss des BGH vom 28.1.2020 (VIII ZR 57/19, WM 2020, 476) kann sich der Kläger nicht stützen: Dort steht nämlich eine kaufvertragliche Verbindung der Parteien inmitten, sodass es nach der Symptomtheorie genügt, wenn der Kläger ein „Verhalten“ der Kaufsache vorträgt, das auf einen Mangel im Sinne des § 434 BGB schließen lässt. Hier jedoch geht es um eine Schädigung des Klägers durch unerlaubte Handlung mit vom Kläger zu beweisendem Vertreten müssen, sodass in diesem konkreten Einzelfall allein der Vortrag eines (denkbaren) Mangels nicht ausreicht, um eine hinreichende Substantiierung ohne Annahme einer Behauptung ins Blaue hinein anzunehmen (so auch OLG München 17 U 7360/19 vom 31.3.2020). So führt auch das OLG Schleswig (Urteil vom 1.4.2020, 12 U 75/19) an, dass es in vorliegenden Streitfällen nicht um die Darstellung der genauen Funktionsweise des Abgasrückführungssystems zur Begründung von Mängelgewährleistungsansprüchen, sondern um Tatsachenbehauptungen, die Rückschlüsse auf das Vorhandensein des Vorsatzes bei einer deliktischen Haftung zulassen sollen. In dem hier vorliegenden Fall fehlt es – ebenso wie in dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung des OLG Schleswig zugrunde lag – sowohl am konkreten Vortrag zum Vorsatz als auch an entsprechenden Beweisangeboten.

Da die darlegungsbelastete Klagepartei keine konkreten Anhaltspunkte für ihre Behauptungen vorbringen kann, sind auch Darlegungserleichterungen in Form einer sekundären Darlegungslast nicht gerechtfertigt. Diese Grundsätze gelangen erst dann zur Anwendung, wenn seitens der darlegungsbelasteten Partei zumindest mit einiger Substanz vorgetragen und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Behauptungen dargetan worden sind. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast sind hingegen nicht dazu gedacht, die darlegungsbelastete Partei von dem Erfordernis jeglichen schlüssigen Sachvortrages zu entbinden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.4.2019, 3 U 67/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019, 10 U 134/19). Es ist die persönliche Entscheidung der Klagepartei, eine Klage bereits zu einem Zeitpunkt zu erheben, in dem für die Richtigkeit der zentralen anspruchsbegründenden Tatsachen weder im Rahmen privater noch im Rahmen behördlicher Ermittlungen Erkenntnisse welcher Art auch immer zutage getreten sind.

b) Auch bei der Annahme, dass es sich nicht um eine Manipulationssoftware, sondern um ein Thermofenster handeln sollte, vermag dies nichts zu ändern. Selbst wenn es sich beim Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, würde dies noch keine sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten begründen, weil dies jedenfalls erfordern würde, dass die Beklagten bei Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921). Nachdem die Rechtslage bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs nicht eindeutig war und insbesondere die Entscheidung des EuGH, Az. C-693/18, erst im Dezember 2020 und zu einer von der V. AG verwendeten Software ergangen ist, kann eine Auslegung, wonach ein „Thermofenster“ eine zulässige Einrichtung darstellt, jedenfalls nicht als unvertretbar beurteilt werden. Hinzu kommt, dass es ferner am Bewusstsein der handelnden Personen fehlte, ein – unterstellt – unzulässiges Thermofenster zu verbauen. Denn im Zeitpunkt der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeuges war jedenfalls gut vertretbar, die Verwendung eines derartigen Mechanismus als mit Art. 5 der Verordnung 207/715/EG vereinbar anzusehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 13.5.2020, 27 U 1368/20, BeckRS 2020, 22838). Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann jedoch nicht als besonders verwerfliches Verhalten bewertet werden. Nachdem von der Klagepartei danach nicht dargelegt werden konnte, dass von den Beklagten zumindest unter billigender Inkaufnahme eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde, konnte auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht nachgewiesen werden.

Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814), wonach die Entwicklung und der Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) für sich genommen nicht ausreichen, um einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu begründen.

3. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt vorliegend nicht in Betracht. Hierfür wäre eine zurechenbare vorsätzliche Täuschung im Sinne eines Betruges erforderlich. Eine solche kann nach den obigen Ausführungen aber gerade nicht festgestellt werden.

4. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auch i.V.m. Art. 4, 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 scheitert bereits daran, dass die Normen kein Schutzgesetz in diesem Sinne darstellen. Nach Absatz 3 der Erwägungsgründe zur Richtlinie 2007/46/EG sollen die in diesem Zusammenhang zu erlassenden Rechtsakte vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen, also gerade keine Schutzwirkung zugunsten des Einzelnen entfalten.

5. Mangels Anspruchs in der Hauptsache besteht auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen und Feststellung des Annahmeverzugs.

Auch dem Hilfsantrag war aus den oben genannten Gründen der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.