I.

Die Klagepartei macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Abgas-Skandal geltend.

Das Landgericht hat die Klage umfassend abgewiesen. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Weiter wird zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit vollumfänglich auf Ziffer I. des Hinweisbeschlusses des Senats vom 12.07.2022 verwiesen.

II.

Die Klagepartei hat erstinstanzlich in der Hauptsache beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 63.148,62 € nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 15.031,24 €, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw, zu bezahlen. Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klagepartei ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiter, dass nunmehr Zahlung von 59.545,01 € zuzüglich Finanzierungskosten von 3.603,61 € nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 21.828,01 €, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, beantragt wird.

Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Mit Hinweisbeschluss vom 12.07.2022 wurde die Klagepartei darauf hingewiesen, dass und weshalb der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 II ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Es wurde ihr eine Frist zur Stellungnahme bis 09.08.2022 eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 02.08.2022 wurde fristgemäß eine Gegenerklärung abgegeben.

III.

Die Berufung der Klagepartei ist im Beschlussweg gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Insoweit wird vollumfänglich auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 12.07.2022 verwiesen. Die Gegenerklärung rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. Insoweit sind folgende Vorbemerkungen veranlasst:

1.1. Die Gegenerklärung enthält in großem Umfang neuen Vortrag.

a. So war etwa in der Berufungsbegründung (dort S.11f.) zu einem in Bezug genommenen Gutachten eines Sachverständigen Dipl.-Ing. … (vorgelegt als Anlage K20) nur dargelegt worden, dass danach auch bei Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen Monoturbo-Motor von der Verwendung der als unzulässig eingestuften Lenkwinkelerkennung auszugehen sei. Nach Durchführung von Emissionsmessungen komme der Sachverständige zum Ergebnis, dass in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Software implementiert worden sei, die erkenne, ob sich dieses in einer standardisierten Prüfstandsituation befinde und dementsprechend einen Betriebsmodus wähle, in dem der Stickoxidausstoß geringer sei als im realen Fahrbetrieb. Das Gutachten bestätige damit exakt den Vortrag der Klagepartei, wonach in der Motorsteuerung ihres Fahrzeugs eine Software implementiert worden sei, die erkenne, ob sich dieses in einer standardisierten Prüfstandsituation befinde und dementsprechend einen Betriebsmodus wähle, in dem der Stickoxidausstoß geringer sei als im realen Fahrbetrieb.

Hierzu ist anzumerken, dass vorgelegte Anlagen lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nie ersetzen können (BGH, NJW 2008, 69, Rz. 25 mwN.). Die Gerichte sind auch nicht verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren (z.B. BGH, NJW-RR 2004, 639 [640]; BGH, Urteil vom 17. März 2016, III ZR 200/15 Rn. 19 mwN.). Zumindest im Anwaltsprozess obliegt es daher dem Prozessbevollmächtigten, den Vortrag der Partei selbst zu ordnen, Anlagen auszuwerten und die Tatsachen nach Rechtsgesichtspunkten hervorzuheben und vorzutragen. Pauschale Verweisungen auf Anlagen sind unzulässig (z.B. Musielak/Voit. ZPO, 14. Auflage 2017, § 130 Rnr. 10 mwN.) und genügen ohne inhaltliche Auswertung der Anlage der Darlegungslast nicht (BGH NJW 2017, 2617 Rz. 33).

Der Senat hat dementsprechend bei Berücksichtigung sonstigen eigenen Vortrags der Berufung und der gegen das Gutachten von Beklagtenseite erhobenen Einwände den diesbezüglichen Vortrag für ungenügend erachtet, einen zureichenden Anhaltspunkt für den Verbau einer Prüfstanderkennungssoftware im klägerischen Fahrzeug aufzuzeigen.

Daraufhin trägt die Berufung erst jetzt konkret zu Messungen vor, die der Sachverständige vorgenommenen hat, und versucht bei Verweis auf deren Ergebnisse und in einem Abgleich mit Messungen der DUH zu erläutern, dass und weshalb diese nicht mit dem unstreitig implementierten Thermofenster erklärbar seien, sondern auf eine Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik hindeuten würden.

b. Weiter werden in der Gegenerklärung erstmals bei Bezugnahme auf eine Stellungnahme eines Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. … gegenüber dem Landgericht Waldshut-Tiengen Ausführungen zur Übertragbarkeit besagten Gutachtens auf das streitgegenständliche Fahrzeug gemacht.

Die mit BB ? bezeichnete Anlage wurde diesbezüglich, anders als vorgetragen, nicht vorgelegt.

c. Ersichtlich neu ist auch der Vortrag, dass eigenständige Fahrzeug-Prüfungen durch das KBA nicht erfolgt wären, da ein KBAeigenes Prüflabor nach Beginn der Bauarbeiten im Oktober 2019 erst im Oktober 2021 offiziell eröffnet worden sei. In der Berufungsbegründung (dort S.15) wurde noch gerügt, dass sich das KBA bei seinen Bewertungen hinsichtlich implementierter Emissionsminderungsstrategien ausschließlich auf Untersuchungen des Fahrzeugs auf dem Prüfstand bei (versuchter) Umgehung des Rollenmodus stütze. Untersuchungen der im Motorsteuergerät implementierten Software führe es hingegen nicht durch.

1.2. Die der Klagepartei eingeräumte Frist zur Stellungnahme gem. § 522 II S.2 ZPO ermöglichte indessen keine Art „zweite Berufungsbegründung“. Die in der Gegenerklärung enthaltenen und im Berufungsverfahren neuen Angriffsmittel sind deshalb schon gemäß §§ 530, 296 I ZPO zwingend zurückzuweisen (vgl. z. B. Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 530 Rnr. 4; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 522 Rnr. 28) und werden zurückgewiesen. Deren Zulassung würde, eine Entscheidungsrelevanz unterstellt, die Erledigung des Rechtsstreits, die hier sogleich durch eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 II ZPO erfolgen kann, nämlich verzögern.

Außerdem wurde die Verspätung nicht entschuldigt. Es ist nicht dargetan und nicht ersichtlich, weshalb der nunmehr gemachte Vortrag erst jetzt gehalten werden konnte.

2. Dessen ungeachtet ist für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB und § 831 BGB kein Raum.

Abgesehen davon, dass der Senat bereits den Vortrag zu einer evident unzulässigen Prüfstanderkennungssoftware für unzureichend erachtet hat, bleibt es dabei, dass zur Überzeugung des Senats jedenfalls keine unstreitigen oder nachgewiesenen Anhaltspunkte für den Verbau einer solchen aufgezeigt worden sind.

2.1. Die Gegenerklärung sieht solche in dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … Dem ist indessen nicht zu folgen.

Der diesbezügliche Vortrag ist nicht nur weitestgehend – wie dargelegt – verspätet, es kommt zudem schon nicht darauf an, ob das vom Sachverständigen geprüfte Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Pkw vergleichbar ist.

Darlegung und Nachweis von Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware oder einer sonst unzulässigen Abschalteinrichtung müssen vielmehr – wie im Hinweisbeschluss dargelegt – nach st.Rspr. des Senats konkret motorbezogen sein; ein entsprechender Generalverdacht gegen eine ganze Motorenklasse besteht grundsätzlich nicht. Dies gilt auch hier, nachdem das KBA nicht etwa alle 3-Liter Motoren der Beklagten pauschal beanstandet hat, sondern nur bestimmte 3-Liter Motoren. Dabei kommt es ausweislich der KBA-Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten für die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei den hier inmitten stehenden Motorentypen auf weitere bestimmte Merkmale der einzelnen Fahrzeuge an, wie etwa die kW, den Produktionszeitraum und insbesondere die Motorkennbuchstaben.

Auch nach höchstrichterlicher Rspr. reicht bezüglich der 3-Liter Motoren der Beklagten eine offensichtliche Entwicklungsnähe nicht, um den Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu rechtfertigen. Abzustellen ist vielmehr auf den konkreten Motortyp des Klägerfahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2022, VII ZR 442/21).

Ob sich in dem vom Sachverständigen Dipl.-Ing. … untersuchten Fahrzeug derselbe Motortyp wie im streitgegenständlichen Fahrzeug befunden hat, ist indessen unklar und unklar geblieben.

Der Berufungsbegründung (dort S.11f.) ist zwar zu entnehmen, dass es sich in beiden Fällen um einen sog. Monoturbo-Motor handelt. Weiter wurde dargelegt, dass beide Fahrzeugen Audis Q5 3.0 TDI, 180 kW, EU5, seien, insbesondere aber nicht, ob die Motorkennbuchstaben des im klägerischen Pkw implementierten Motors auch CDUD lauten. Eine Übertragbarkeit der Ausführungen in besagtem Gutachten verbietet sich bereits deshalb.

Nichts anderes folgt daraus, dass die Beklagte darauf verwiesen hat, dass das KBA allgemeingültig für die Gruppe an Fahrzeugen des VW-Konzerns mit V6-TDI Euro 5 Generation 2 Motoren erklärt hat, dass für diese Fahrzeuge keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden habe können. Dass damit zugestanden worden sein sollte, dass alle diese Motoren sich bezüglich ihrer Funktionen exakt entsprechen würden, ist dem nämlich bei verständiger Würdigung nicht zu entnehmen.

Letztlich zieht die Berufung selbst die Aussagen des Sachverständigen Dipl.-Ing. … in Zweifel, wenn sie in der Berufungsbegründung an anderer Stelle bei Verweis auf eine Stellungnahme des Sachverständigen DipIng.(FH) … ausführt, ohne eine Untersuchung der am Motorsteuergerät implementierten Software sei eine sichere Bewertung überhaupt nicht möglich.

2.2. Weiter bleibt es dabei, dass selbst dann, wenn den Ausführungen der Berufung Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung, zureichenden Vortrag hierzu unterstellt, zu entnehmen wären, diese jedenfalls in der gebotenen Gesamtschau zur Überzeugung des Senats entkräftet sind.

Die ohnehin verspäteten Behauptungen in der Gegenerklärung, mit denen dem KBA jegliche eigenständige Prüfungstätigkeit abgesprochen wird, sind ohne Substanz und widersprechen bei Verweis auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss dessen Auskünften.

3. Der Klagepartei steht der geltend gemachte Anspruch auch aus § 823 II BGB i.V.m. § 6 I, § 27 I EG-FGV, Art. 18, 26, 46 RL 2007/46/EG, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II VO (EG) Nr. 715/2007 nicht zu.

Hieran ändern die Ausführungen der Gegenerklärung, dass es sich bei besagten europarechtlichen Normen um Schutzgesetze handle und für eine entsprechende Haftung gem. § 823 II BGB bereits ein fahrlässiges Handeln des potenziellen Schuldners ausreichend sei, nichts.

Der Bundesgerichtshof geht – wie im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführt – in ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; vgl. auch Beschluss vom 10. Februar 2022 – III ZR 87/21 Rn. 8 ff, juris) davon aus, dass die Rechtslage im Hinblick auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV von vornherein eindeutig („acte clair“, vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – Rs 283/81, NJW 1983, 1257, 1258; BVerfG, NVwZ 2015, 52 Rn. 35) ist. So hat er dies etwa im Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 656/21 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das den Gegenstand der Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 bildende Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg ausgesprochen. Selbst wenn die Verordnung (EG) 715/2007 dem Schutz der Käufer eines Fahrzeugs vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihrem genehmigten Typ bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften in den Verkehr zu bringen, diente, besage dies nichts für die Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und demgemäß der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein solle. Es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt habe und an die (auch fahrlässige)

Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 656/21 –, Rn. 3, juris).

Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 (Celex-Nr. 62021CC0100) geben keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen.

Nach Auffassung des Senats stünde es – wie ebenfalls bereits im Hinweisbeschluss dargelegt – den Mitgliedstaaten weiterhin frei, einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen einer Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts zu verneinen, selbst wenn der Europäische Gerichtshof den Anträgen des Generalanwalts folgen sollte. Zudem bieten die Anträge auch in der Sache – wie ebenfalls bereits erläutert – keine ausreichenden Anhaltspunkte, um nunmehr von einer durch den EuGH klärungsbedürftigen Frage auszugehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 12.07.2022 verwiesen.

Die Pressemitteilung des BGH des VIa. Senats Nr. 104/2022 vom 01.07.2022 rechtfertigt keine andere Sichtweise. Auch insoweit wird auf die Darlegungen im Hinweisbeschluss Bezug genommen und darauf, dass eben der VIa. Senat auch nach den Schlussanträgen des Generalanwalts Rantos an seiner Rechtsprechung festhält. So führt der BGH in einem Urteil vom 13. Juni 2022 – VIa ZR 680/21 – folgendes aus:

Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsauffassung ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem Zahlungsantrag des Klägers nicht auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entsprochen hat. Auf diese Vorschriften kann der Kläger sein Begehren nicht stützen. Der Kläger macht als verletztes Schutzgut sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags geltend. Diese Interessen werden vom Schutzzweck der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht erfasst (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 72 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.; Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 656/21, juris Rn. 1 ff.).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde abweichend von dem erteilten Hinweis wegen eines offensichtlichen Rechenfehlers gemäß § 47 GKG auf bis zu 40.000,00 € festgesetzt. Die Finanzierungskosten wurden dabei als Nebenforderungen nicht berücksichtigt.

V.

Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist letztlich nicht ersichtlich. Auch liegt aus dargelegten Gründen keine entscheidungserhebliche grundsätzlich klärungsbedürftige Rechtsfrage vor, über deren Umfang und Bedeutung Unklarheiten bestehen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 3 mwN). Vielmehr lassen sich die aufgeworfenen Fragen auf der Grundlage der bisherigen und zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des BGH zweifelsfrei beantworten.