I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nach dem Erwerb eines gebrauchten Audi am 08.03.2018 Schadensersatz, weil dessen Motorsteuerungssoftware zur Erlangung der Typgenehmigung manipuliert gewesen sei und außerdem ein sogen. „Thermofenster“ integriert war.

Am 21.7.2017 veröffentlichte die Beklagte folgende Pressemitteilung:

... bietet für Kunden in Europa und weiteren Märkten* ein Nachrüstprogramm für EU5/EU6 Dieselfahrzeuge an. Insgesamt können bis zu 850.000 Autos, die mit dem Sechszylinder- und Achtzylinder-Dieselmotor ausgestattet sind (...), eine neue Software bekommen. Hierdurch wird das Emissionsverhalten im realen Fahrbetrieb jenseits der bisherigen gesetzlichen Anforderungen weiter verbessert. Die Aktion wird in enger Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgen. Damit will dazu beitragen, die Gesamtemissionen in den Innenstädten zu reduzieren. Dieser Service gilt auch für Modelle der Marken ... und ..., die mit baugleichen Motoren ausgerüstet sind und wird für alle Kunden kostenfrei durchgeführt.

Audi hat das Ziel, den Dieselmotor für die Kunden zukunftsfähig zu halten und einen Betrag zur Luftreinhaltung zu leisten. Gleichzeitig möchte ... damit möglichen Fahrverboten entgegenwirken. Durch seinen günstigen Kraftstoffverbrauch trägt der Dieselantrieb dazu bei, die ehrgeizigen CO₂-Ziele in Europa zu erreichen.

Auch deshalb hat ... sich entschlossen, diese Nachrüstungen anzubieten.

Seit Monaten ... untersucht mit Hochdruck alle Diesel-Konzepte auf etwaige Unregelmäßigkeiten. Jedem Hinweis wird nachgegangen und seit 2016 werden systematisch alle Motor- und Getriebevarianten überprüft. Dabei wird mit den Behörden eng zusammengearbeitet und diesen berichtet, speziell dem Bundesverkehrsministerium und dem KBA. Das Gesamtpaket besteht aus freiwilligen Maßnahmen, darunter auch solchen, die bereits den Behörden berichtet und in ihren Entscheidungen aufgegriffen wurden. ... ist bekannt, dass die laufenden KBA-Untersuchungen noch nicht abgeschlossen sind. Sollten sich hieraus weitere Konsequenzen ergeben, wird die ... erforderlichen technischen Lösung als Teil des Nachrüstprogramms EU5/EU 6 im Interesse der Kunden selbstverständlich zügig umsetzen.

Über den Rückruf und darüber, dass sich dieser auf 3.0 l Motoren beziehe, berichtete die Presse.

Am 27.01.2018 veröffentlichte das KBA eine Pressemitteilung, nach deren Inhalt es bei der Überprüfung von 3.0 l Diesel Euro 6 Fahrzeugen, darunter dem ..., unzulässige Schalteinrichtungen nachgewiesen habe. Deshalb habe es in den vergangenen Wochen verpflichtende Rückrufe angeordnet. Hierüber berichtete die Presse bundesweit ab 21.01.2018.

Die Klägerin erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug ... am 08.03.2018 gebraucht mit einer Laufleistung von 34.466 km zu ... €.

Sie hat in erster Instanz behauptet, in dem Fahrzeug seien verschiedene unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden, um die Abgasnormen zu umgehen. Das gelte auch für das Thermofenster.

Der Kläger hat beantragt.

1. An die Klägerin 33.301,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klagepartei zu zahlen zu-umZug gegen Herausgabe und Übereignung des ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst Fahrzeugschlüsseln und -papieren durch die Klagepartei an die Beklagte,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Sie hat darauf verwiesen, dass ihr sittenwidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden könne, da sie aktiv Maßnahmen zur Information über die Beanstandung der Bedatung der Motorsteuerungssoftware ergriffen habe. Die Klägerin hätte bei Abschluss des Kaufvertrags also schon Kenntnis von dem Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs haben müssen.

Das Landgericht hat die Klage durch der Klägerin am 22.11.2021 zugestelltes Endurteil vom 19.11.2021 abgewiesen. Die Klägerin könne sich nicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB berufen. Aufgrund der Pressemitteilung der Beklagten und des KBA sowie der Informationen der Beklagten an ihre Vertragshändler könne in Bezug auf die 3.0 l Dieselmotoren nicht mehr von der Sittenwidrigkeit des Handels der Beklagten ausgegangen werden. Das gelte auch für das Thermofenster, da insoweit die subjektive Tatseite des § 826 BGB nicht gegeben sei. Im Übrigen sei das Vorbringen zu unzulässigen Abschalteinrichtung zu unsubstanziiert.

Dagegen richtet sich die am 08.12.2021 eingelegte und am Montag, den 24.01.2021 begründete Berufung der Klägerin. Sie meint, dass die Beklagte im Gegensatz zu ... im Hinblick auf den Motor ... wegen des hier streitigen 3.0 l Motors nicht aktiv an die Öffentlichkeit getreten sei und ihre Manipulationen eingeräumt habe. Die Pressemitteilung vom Juli 2017 berichte nur über den Umstand, dass die betroffenen Fahrzeuge eine neue Software bekommen sollten. Die Pressemitteilung des KBA könne der Beklagten nicht zugutekommen. Die Information der eigenen Vertragshändler habe sie bestritten. Das OLG Hamm habe in seinem Urteil vom 23.11.2020, 8 U 43/20 entschieden, dass die Sittenwidrigkeit nicht dadurch entfalle, dass die Herstellerin zum Zeitpunkt des Fahrzeugserwerbs das Kraftfahrtbundesamt sowie eigene Vertragshändler informiert habe. Das OLG Hamm hätte auch nicht anders entschieden, wenn dort darauf verwiesen worden wäre, dass die Beklagte am einen 21.07.2017 eine eigene Pressemitteilung veröffentlicht habe. Die Beklagte habe lediglich interne Maßnahmen ergriffen, sei aber nicht wie die ... im Herbst 2015 an die Öffentlichkeit getreten. Über den Bescheid des KBA vom Dezember 2017 habe sie weder in der Presse noch sonst Berichte veranlasst. Soweit die Beklagte auf die Möglichkeit der FIN-Eingabe auf ihrer Homepage hinweise, handele es sich um ein allgemeines Angebot der Beklagten, zu prüfen, ob für deren Fahrzeug eine „Feldmaßnahme“ vorgesehen sei. Dieses Angebot sei nicht im Zusammenhang mit dem Dieselskandal platziert worden. Diese Abfrage sei nur auf den Motortyp ... beschränkt gewesen. Die Revision sei wegen des Streitwerts und entgegenstehender oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

das Ersturteil aufzuheben und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit der Klägerin am 02.02.2022 zugestellten Beschluss vom 27.01.2022 auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.02.2022 entgegengetreten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie den bereits zitierten Senatsbeschluss vom 27.01.2022 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, weil die Beklagte bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung jedenfalls nach Bekanntwerden der Pressemitteilung des KBA vom Januar 2018 sittenwidriges Verhalten in Bezug auf den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges am 28.06.2018 nicht – mehr – zum Vorwurf gemacht werden kann.

Insoweit hält der Senat an seiner der Klägerin bereits mit Beschluss vom 27.01.2022 mitgeteilten Rechtsauffassung fest, dass das Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des Kaufs der Klägerin im Juni 2018 nicht mehr als sittenwidrig beurteilt werden kann. Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten der Beklagten bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies ist hier insbesondere deshalb bedeutsam, weil die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und die Beklagte ihr zunächst an den Tag gelegtes Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat.

Bereits die Pressemitteilung der Beklagten vom 21.07.2017 objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit ... 3.0 l-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, die diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung, dass im Zusammenhang mit der für 850.000 Dieselfahrzeuge angebotenen neuen Software die laufenden KBA-Untersuchungen nicht abgeschlossen seien, die Beklagte werde bei sich daraus ergebenden Konsequenzen die erforderlichen Lösungen als Teil des Nachrüstprogramms zügig umsetzen und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten Fahrzeugen mit ... und ... Dieselmotoren vor dem Hintergrund des Skandals um die Fahrzeuge mit ... die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein. Aus der Mitteilung vom 21.07.2018 ging weiter hervor, dass das KBA involviert war und die Untersuchungen noch nicht abgeschlossen seien. Die anschließende Berichterstattung über den Rückuf von 850.000 Fahrzeugen durch Beklagte und die laufenden Untersuchungen der Beklagten und des KBA (Anlagen B 7 bis 9) ließ erwarten, dass die behördliche Feststellung während der laufenden Untersuchungen eines nicht vorschriftsgemäßen Zustandes – auch für die Fahrzeughalter – nicht folgenlos bleiben würde. Die Beklagte hat ihre – hier zugunsten des Klägers unterstellte – strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, damit durch die Strategie ersetzt, an die Öffentlichkeit zu treten, die noch laufenden Untersuchungen anzusprechen und die Ankündigung, ggf. in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung von diesem beanstandeten Zustands zu erarbeiten, um die Gefahr wie auch immer gearteten behördlichen Einschreitens zu bannen. Indem die Beklagte im Rahmen ihres Vertriebsnetzes grundsätzlich versucht hat, ihre Vertragshändler über die bei dem Verkauf der betroffenen Fahrzeuge zu erteilenden Kundeninformationen zu informierten, wie es das Landgericht unter Bezugnahme auf die Anlagen B 1 bis 4 als unstreitiges Vorbringen festgestellt hat (LGU S.5, 2. Absatz), ohne das die Klägerin Tatbetandsberichtigung beantragt hätte, hat sie diese in die Lage versetzt, etwaige Kaufinteressenten über die „zum Teil“ vom KBA „angeordneten“ Softwareupdates aufzuklären (s. etwa Anlage B 4 4. Absatz des Musterschreibens). Ferner hatte die Beklagte jedem, der Kenntnis von der Fahrzeugidentifizierungsnummer des jeweiligen Fahrzeugs hatte, die Möglichkeit eingeräumt, sich selbst über von der Klägerin so bezeichnete „Feldmaßnahmen“ betreffend das erworbene oder zu erwerbende Fahrzeug anhand von dessen FIN zu informieren. Ihre zunächst – unterstellt – gleichgültige Gesinnung im Hinblick auf etwaige Folgen und Schäden für Käufer ihrer Fahrzeuge hat die Beklagte damit aufgegeben. Ihr Bemühen um die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben in Zusammenarbeit mit dem KBA zeugt von der Aufgabe ihrer bis dahin mgw. gleichgültigen und rücksichtslosen Gesinnung im Hinblick auf die die Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung schützenden Rechtsvorschriften.

Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagten die mediale Berichterstattung auch über die ihr nicht zuzurechnende Pressemitteilung des KBA vom Januar 2018 nicht als eigene Aufklärungsarbeit zuzurechnen ist. Die mediale Verbreitung des Umstands einer möglichen Manipulation der 3.0 l Dieselmotoren ist aber bei der Beurteilung, welche Anstrengungen von der Beklagten zu unternehmen waren, um ihr Verhalten im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung als nicht sittenwidrig erscheinen zu lassen, zu berücksichtigen. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kann das Verhalten der Beklagten bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages im März 2018 einer Täuschung nicht mehr gleichgesetzt werden. Wesentliche Umstände, aufgrund derer ihr Verhalten gegenüber früheren Käufern wohl als verwerflich zu werten war, sind spätestens im Januar 2018 entfallen. Dass die Beklagte die Aufheizstrategie nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat und dass sie weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Kläger nicht aus. Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Käufern, die sich, wie der Kläger, erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten, wie beschrieben, geändert hatte, wurde – unabhängig von ihren Kenntnissen vom „Dieselskandal“ im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen – nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt.

Der Bewertung des Landgerichts, dass es im Hinblick auf das Thermofenster jedenfalls die subjektive Tatseite des § 826 BGB angesichts der ständigen Rechtsprechung der bis jetzt hiermit befassten drei BGH-Senate nicht bejaht werden kann, hat die Klägerin ebenso wenig angegriffen wie die auch zutreffende Meinung des Landgerichts, dass es im Übrigen an substanziiertem Vorbringen zu weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen fehle.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend dem in der Hauptsache verfolgten Leistungsbegehren des Klägers festgesetzt.

Entgegen den Vorstellungen der Klägerin ist eine Revisionszulassung schon deshalb nicht veranlasst, weil die vorstehenden Ausführungen des Senats grundlegend auf dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.7.2020, VI ZR 5/20 Rn. 30 und 37/38 beruhen. Die von der Klägerin bemühte Entscheidung des OLG Hamm vom 23.11.2020 8 U 43/20 kann zur Frage einer Revisionszulassung aufgrund Divergenz schon deshalb nichts beitragen, weil auch die Klägerin nicht belegt, dass im Fall des OLG Hamm die hier entscheidungserhebliche Pressemitteilung der Beklagten vom 21.07.2017 eine Rolle gespielt hat. Eine obersatzfähige Abweichung der vorliegenden Entscheidung von dem bereits zitierten Urteil des OLG Hamm belegt auch die Klägerin nicht.