Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin des von ihm am 08.02.2016 in gebrauchtem Zustand erworbenen Kraftfahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI auf Rückzahlung des Kaufpreises bzw. auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises in Anspruch, weil die Beklagte das Fahrzeug mit nicht zulässigen Abschalteinrichtungen versehen habe, weshalb der Kaufvertrag nichtig sei, dies auch aufgrund einer wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung; sollte die Nichtigkeit zu verneinen sein, bestünden Gewährleistungsansprüche. Daneben hafte die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sowie wegen unerlaubter Handlung in Gestalt eines Betruges. Die unzulässigen Abschalteinrichtungen führten dazu, dass das Fahrzeug im realen Betrieb die Grenzwerte für Stickoxid-Emissionen nicht einhalte, weshalb das Fahrzeug nicht genehmigungsfähig sei, damit zugleich auch mangelhaft. Bei den unzulässigen Abschalteinrichtungen handele es sich um eine Aufwärmstrategie, ein Thermofenster, eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie eine Vielzahl weiterer Funktionen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eingewandt, das streitgegenständliche Fahrzeug sei in Übereinstimmung mit einer bestandskräftigen EG-Typgenehmigung produziert worden, die Tatbestandswirkung entfalte. Für das Fahrzeug des Klägers bestehe keine Gefahr der Zulassungsentziehung, da es bereits vor Erlass der das Modell GLK 220 CDI erfassenden Rückrufanordnung ein vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebenes Software-Update erhalten habe, weshalb die beanstandete Funktion nicht mehr in der Motorsteuerung enthalten sei. Das Fahrzeug halte im Rahmen des standardisierten Prüfverfahrens die nach der Euro 5-Norm maßgeblichen Grenzwerte ein. Es gebe keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere keine Abhängigkeit der Funktion des Emissionskontrollsystems von der Erkennung des Betriebes auf einem Emissions-Prüfstand.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der vor dem Landgericht gestellten Anträge und der Gründe des klageabweisenden Urteils des Landgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Endurteils vom 16.12.2020 (Bl. 177 bis 192 d.A.) verwiesen.

Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. Er hat die Stellung folgender Anträge angekündigt:

1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.12.2020, 10 O 3914/20 wird aufgehoben und wie folgt abgeändert.

2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerpartei € € 24.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes Benz GLK 220 CDI BE (Fahrzeugidentifikationsnummer: …) sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei für über Klageantrag Ziffer 1 hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des in Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs durch die Beklagtenpartei resultieren, Schadensersatz zu leisten.

4. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € € 1.195,95 freizustellen.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die Nichtigkeit des Kaufvertrages verkannt und zu Unrecht einen Vortrag „ins Blaue hinein“ angenommen; dies deshalb, weil es einen vollständig verfehlten Maßstab angelegt habe. Im übrigen vertieft der Kläger in der Berufungsbegründung seinen Vortrag zum Thermofenster der Abgasrückführung und zu dessen Unzulässigkeit.

Der Senat hat mit Beschluss vom 07.12.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 03.01.2022 (Bl. 345 bis 353 d.A.) Stellung genommen.

II.

Die Berufung des Klägers gegen das seine Klage insgesamt abweisende Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.12.2020 ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfang auf seinen Hinweis vom 07.12.2021 (Bl. 333 bis 343 d. A.) Bezug. Die Darlegungen des Klägers in seiner Stellungnahme vom 03.01.2022 geben keine Veranlassung, die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels günstiger zu beurteilen.

Die Stellungnahme des Klägers beschränkt sich auf den Gesichtspunkt der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), zu der sich der Senat in seinem Hinweis nur kurz geäußert hat.

Allerdings hatte sich auch der Kläger erstinstanzlich mit dieser Funktion nur knapp befasst und die Behauptung aufgestellt, die Funktion werde nur auf dem Prüfstand aktiviert, woran er nunmehr gerade nicht festhält.

Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme vom 03.01.2022 darzulegen versucht, dass es sich bei der KSR um eine nicht zulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handele, ist darauf hinzuweisen, dass der Senat ohnehin davon ausgeht, dass das Fahrzeug des Klägers unter den sog. GLK-Rückruf vom 21.06.2019 gefallen wäre, hätte es zum Zeitpunkt des Erlasses dieses Rückrufbescheides noch über die ursprüngliche Motorsteuerungs-Software verfügt, die das Kraftfahrt-Bundesamt als unzulässig eingestuft hat. Die bloße Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung begründet jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, noch keine Haftung wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB). Der Kläger geht nunmehr ausdrücklich davon aus, dass die KSR nicht an die Erkennung des Betriebes auf einem Emissionsprüfstand geknüpft ist, also keine prüfstandsbezogene Umschalteinrichtung vorliegt, die wegen ihrer evidenten Unzulässigkeit und ihrer Bestimmung zur Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ohne weiteres zu einer Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Fahrzeugherstellerin aus § 826 BGB führte. Vielmehr legt der Kläger nun zugrunde, dass die KSR – mindestens – auch im realen Verkehr aktiviert wird, wenn die typischen Bedingungen des NEFZ-Prüfzyklus erfüllt sind. Etwas anderes lässt sich auch weder der vom Kläger zitierten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 29.03.2021 noch sonstigen Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes zur KSR entnehmen. Arbeitet somit die KSR im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise, so kann, auch wenn in der Steuerung dieser Funktion eine nicht zulässige Abschalteinrichtung erblickt wird, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits deswegen an einer objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 13.10.2021, Az.: VII ZR 179/21). Anders kann es liegen, wenn die Frage der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung eindeutig und unzweifelhaft im Sinne der Unzulässigkeit beantwortet werden kann (Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 15.09.2021, Az.: VII ZR 2/21).

Für das sog. Thermofenster der Abgasrückführung wird dies vom Senat in Übereinstimmung mit anderen Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof verneint. In Bezug auf die KSR hat der Senat bereits wiederholt entschieden, dass auch in den Fällen, in denen die Regelung vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandet worden ist – wie in dem streitgegenständlichen Modell -, ein vorsätzliches Handeln der Beklagten nicht angenommen werden kann. Zur Begründung hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Regelung schon nicht grundsätzlich vom Kraftfahrt-Bundesamt für unzulässig gehalten wird, sondern nur dann, wenn ihr Eingreifen erforderlich ist, um im Prüfzyklus den NOx-Grenzwerte „sicher“ einzuhalten, was nur für einen Teil der mit der KSR ausgestatteten Modelle der Beklagten zutrifft. Der Senat stützt seine Rechtsprechung des Weiteren darauf, dass die Funktion geeignet ist, im realen Verkehr bei Warmlauffahrten einen Emissionsvorteil zu bewirken, auch wenn dieser nicht bei jeder Warmlauffahrt realisiert werden kann und er sich nur für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum auswirken kann, der freilich bei Fahrten, die über den Abschluss der Warmlaufphase nicht hinausgehen – und solche stellen nach statistischen Auswertungen einen erheblichen Teil der mit einem Kraftfahrzeug ausgeführten Fahrten dar – nicht völlig zu vernachlässigen sein dürfte. Von einigen Gerichten wird zwar die Auffassung vertreten, dass die vom Kraftfahrt-Bundesamt vorgenommene Differenzierung nach der sogenannten Grenzwert-Kausalität – richtiger: Grenzwert-Einhaltungskausalität – rechtswidrig sei und die Regelung grundsätzlich als unzulässig zu behandeln sei. Würde man der Beklagten bei einer solchen Auslegung vorsätzliches Handeln in Bezug auf die Unzulässigkeit der Funktion unterstellen, führte dies zu dem einigermaßen befremdlichen Ergebnis, dass die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftete, weil sie eine Funktion verwendet, die zu einer Verbesserung des Emissionsverhaltens führt, auf die sie aber ohne Weiteres hätte verzichten können, weil sie zur Erlangung der Typgenehmigung nicht erforderlich ist. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass ein vorsätzliches Handeln der Beklagten jedenfalls dann fern liegt, wenn auch bei Deaktivierung der KSR im Prüfzyklus der Emissionsgrenzwert für Stickoxide eingehalten wird. Zwar kommt die KSR aufgrund der von der Beklagten gewählten Schaltkriterien, die der Kläger näher darstellt, nicht stets bei einer Warmlauffahrt zum Einsatz; sie bewirkt aber dann, wenn sie eingreift, eine Emissionsverbesserung, während auch bei „Abschaltung“ unter den für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte allein maßgeblichen Prüfbedingungen das Fahrzeug den emissionsrechtlichen Vorschriften genügt. Eine solche Gestaltung ist nicht offensichtlich unzulässig, mag auch nach der – zumindest in der deutschen Textfasssung – sehr weiten Definition des Art. 3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine „Abschalteinrichtung“ vorliegen, die grundsätzlich – jedoch nicht ausnahmslos – nicht zulässig ist.

Der Umstand, dass in dem streitgegenständlichen Modell – bei der ursprünglichen Gestaltung der Motorsteuerung – der Stickoxid-Emissionsgrenzwert im Prüfzyklus nur unter Nutzung der KSR „sicher“ eingehalten wird, ändert diese Beurteilung nicht entscheidend. Der Prüfyzyklus NEFZ simuliert innerstädtischen Verkehr bei hoher Verkehrsdichte, gekennzeichnet durch wiederholte Anhaltevorgänge, geringe Beschleunigungen und eine niedrige Höchstgeschwindigkeit, allerdings auch eine mäßig schnelle Überlandfahrt und eine mit maximal 120 km/h ebenfalls nur mäßig schnelle Autobahnfahrt, wobei die letztgenannten Abschnitte nur kurz dauern. Dass diese Betriebsumstände, die freilich nur einen Ausschnitt aus den möglichen Betriebsbedingungen eines Kraftfahrzeuges darstellen, auf den es aber dem Gesetzgeber ankam, im Realverkehr so gut wie nie – oder allenfalls „zufällig oder punktuell“ – verwirklicht sein sollten, ist nicht erkennbar. Der Kläger behauptet dies, gibt dafür aber keinerlei Begründung. Die vom NEFZ simulierten Bedingungen zählen jedenfalls zu den „normalen Betriebsbedingungen“. Im Prüfzyklus hält das Fahrzeug – unter Zuhilfenahme der KSR – den Emissionsgrenzwert ein; im realen Verkehr unter denselben Bedingungen arbeitet die Regelung in gleicher Weise, nutzt also auch hier die zur Emissionsverminderung beitragende KSR. Insbesondere ermöglicht die KSR, wie der Kläger selbst darstellt, für einen längeren Zeitraum die Anwendung höherer Abgasrückführungsraten, als dies ohne die Soillwertabsenkung möglich wäre. Damit besteht eine Parallelität zum sog. Thermofenster der Abgasrückführung bzw. zur parameterabhängigen Steuerung der Abgasrückführung. Diese arbeitet in Abhängigkeit von verschiedenen Parametern, nicht nur der Außentemperatur, sondern auch der Motortemperatur, der Motordrehzahl, der Motorlast etc. – wie vom Kläger erstinstanzlich ausführlich dargelegt –, variabel, so dass es zahlreiche Betriebssituationen gibt, in denen die Abgasrückführungsrate herabgesetzt ist oder die Abgasrückführung sogar vollständig deaktiviert ist (etwa im Volllastbetrieb). Aus dieser parameterabhängigen Regulierung des Grades der Abgasrückführung ist bislang jedenfalls in der Praxis der Typgenehmigungsbehörden eine Unzulässigkeit der Funktion nicht abgeleitet worden. Die Anwendung der KSR unterliegt, gerade weil sie sich auf die Abgasrückführungsrate auswirkt, ähnlichen Limitierungen, über deren Rechtfertigung man ebenso streiten kann wie im Falle des sog. Thermofensters. Der Senat kann bei dieser Sachlage nicht erkennen, dass sich der Beklagten die Unzulässigkeit der KSR in der im streitgegenständlichen Modell ursprünglich vorhandenen Auslegung aufdrängen musste, so dass der Schluss auf ein vorsätzliches Handeln gezogen werden könnte.

Da die vorstehenden Erörterungen auf der Grundlage des ursprünglichen Datenstandes der Motorsteuerung erfolgen, kann dahinstehen, ob die vom Kläger angezweifelte Behauptung der Beklagten zutrifft, das individuelle Fahrzeug des Klägers werde aufgrund des freiwilligen Software-Updates vom Rückruf nicht erfasst.

Da somit die Berufung des Klägers weiterhin offensichtlich ohne Erfolgsaussicht ist, weist der Senat das Rechtsmittel durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurück. Der Fall wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf, so dass im Falle einer Entscheidung durch Urteil die Zulassung der Revision nicht geboten wäre.

Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Den Streitwert für das Berufungsverfahren bemisst der Senat nach dem vollen Kaufpreis des Fahrzeuges, nachdem der Kläger Darlegungen zur Höhe des abzuziehenden Nutzungsvorteils unterlassen hat.