I.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um Schadensersatzansprüche nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“.

Die Klagepartei erwarb am 13.05.2014 einen Mercedes-Benz C 220 CDI zu einem Kaufpreis von € 27.800,00 (Anlage K 1). Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Baureihe OM 651 ausgestattet. Die Beklagte ist Herstellerin dieses Fahrzeuges.

Ein Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes für dieses Fahrzeug besteht nicht.

Die Klagepartei ist der Auffassung, dass die Motorensoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters, einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie weiterer Abschalteinrichtung beinhalte.

Die Beklagte trat der Klage entgegen und führte aus, dass das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge.

Das Landgericht Deggendorf wies die Klage mit der Begründung ab, dass Schadensersatzansprüche nicht bestehen.

Die Klagepartei wendet sich gegen das Urteil des LG Deggendorf vom 10.08.2021, das ihr am 11.08.2021 zugestellt worden ist, mit ihrer Berufung vom 10.09.2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag. Diese wurde mit Schriftsatz vom 04.01.2022, eingegangen bei Gericht am 11.01.2022, begründet. Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Klagepartei ihr erstinstanzliches Klageziel weiter.

Der Senat beabsichtigt nach derzeitiger Rechtsauffassung, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung im Ergebnis offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

II.

Die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts entspricht der Sach- und Rechtslage und hält auch den Berufungsangriffen stand. Das Ersturteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Vielmehr rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat im Rahmen des durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfangs der Beurteilung des Streitstoffes zu Grunde zu legen hat, keine andere Entscheidung.

Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts. Zusammenfassend und ergänzend ist noch Folgendes auszuführen:

Wie das Erstgericht zu Recht ausgeführt hat, stehen dem Kläger die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, § 831 BGB).

a) § 826 BGB:

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei von der Beklagten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden.

Zwar kann im Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führen kann, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht. Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht bereits auf Grund bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Dies setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren vormals erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamts erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortbestand einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich nicht entspricht.

Insoweit hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die Beklagte auch in seinem Fahrzeug ein Thermofenster verwende und dass es sich insoweit um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007 handele, bzw. dass in seinem Fahrzeug darüber hinaus eine Kühlmittel-Soll-Temperatur-Regelung „verbaut“ sei.

aa) Hinsichtlich des Thermofensters gilt Folgendes:

Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummel-Software“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die – auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend – alleine danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist eindeutig unzulässig und löst eine Haftung aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB beim Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung auf Grund einer im Unternehmen getroffenen Strategieentscheidung aus (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).

Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung oder -nachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, mit dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor-, respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jeglicher konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19, OLG München, Beschluss vom 28.11.2019, 32 U 3155/19; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, Az.: 5 U 1670/18). Eine Sittenwidrigkeit kommt von dahin nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Stuttgart, NZV 2019, 579, OLG Köln, BeckRS 2019, 15640). Solche Anhaltspunkte hat der Kläger weder konkret vorgetragen noch sind diese anderweitig ersichtlich.

So lange daher in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 826 Rn. 8). Allein der Umstand, dass mit einem Motor der Motorserie OM 651 ausgestattete Fahrzeuge (nicht das streitgegenständliche) von einer vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Rückrufaktion betroffen sind, ist hierfür nicht ausreichend.

Die europarechtliche Gesetzeslage war in diesem Bereich – zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 – nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig. Dies zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO(EG) 715/2007. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „V.“ liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor.

Die Klärung durch die jüngst ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C 693/18) ist nicht geeignet, eine bereits für den Zeitpunkt der Genehmigungszulassung des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs bestehende subjektive Kenntnis der bei der Beklagten verantwortlich Tätigen rückwirkend zu begründen. Dass für das von dem Kläger im Juli 2016 erworbene Fahrzeug, dessen EG-Typengenehmigung deutlich früher erfolgt war, bereits während dieses Typengenehmigungsverfahrens die nunmehr durch den EuGH geklärten engen Grenzen einer zulässigen Abschalteinrichtung erkennbar gewesen wären, ist weder aus dem Sachvortrag der Parteien noch aus dem Urteil des EuGH erkennbar. Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher zum maßgeblichen Zeitpunkt des Typengenehmigungsverfahrens für das hier in Rede stehende Fahrzeug, aber auch noch zum Zeitpunkt dessen Inverkehrbringens jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90; OLG München, a.a.O., Rn. 5; OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 34).

Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitert in subjektiver Hinsicht bezüglich des gesondert festzustellenden Schädigungsvorsatzes auch daran, dass eine Kenntnis der maßgeblichen Umstände in Bezug auf den konkreten Fahrzeugtyp bei einem oder mehreren Repräsentanten auf Seiten der Beklagten nicht dargetan ist. Anders als in dem vom BGH (Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19) gegen die V. AG entschiedenen Fall kann bei der hier gegebenen Konstellation eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu der Frage, wer im Unternehmen der Beklagten welche Kenntnisse hatte, im Ergebnis nicht angenommen werden. Wie dem Senat aus anderen bereits entschiedenen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, betrifft die Verwendung einer möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtung durch Verwendung sogenannter „Thermofenster“ bei der Beklagten im Gegensatz zur V. AG, die eine Manipulation durch Abschalteinrichtung bei mehreren Millionen Motoren vorgenommen hat und bei denen die Manipulation stets alle Modelle einer Baureihe betraf, hier nie sämtliche Modelle einer Baureihe und ist darüber hinaus auch abhängig von Motorvarianten, teilweise sogar vom Absatzmarkt. Ausgehend hiervon kann ohne weitere Kenntnisse – solche hat der Kläger nicht dargetan – nicht davon ausgegangen werden, dass der Einbau einer (unterstellt) unzulässigen Umschaltlogik vom Vorstand der Beklagten als Geschäftsmodell wegen der weitreichenden Bedeutung aller Wahrscheinlichkeit nach gebilligt worden sein muss. Anders als in der vom BGH entschiedenen Konstellation kann daher vorliegend eine sekundäre Darlegungslast im Hinblick auf die Wissenszurechnung zu der Beklagten nicht angenommen werden.

Genauso wenig können aus dem Typgenehmigungsverfahren Rückschlüsse auf ein in subjektiver Hinsicht sittenwidriges Verhalten der Beklagten gezogen werden. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt den Einbau eines Thermofensters nicht offenbart bzw. verschwiegen habe, genügt es nicht, um ein subjektiv sittenwidriges Handeln der Herstellerin zu begründen. Der Senat geht zwar davon aus, dass die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht ausdrücklich eine detaillierte Darstellung des Thermofensters und seiner Funktionsweise in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp vorgenommen hat. Die Beklagte hat wiederholt dargelegt (Seite 9 der Klageerwiderung), dass sie entgegen der Behauptung des Klägers im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen machte und die Offenlegung weiterer Details nicht dem Verständnis des Typgenehmigungsverfahrens seitens des KBA entsprach; zudem habe sie gegenüber dem KBA regelmäßig in ihren Typgenehmigungsverfahren die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung angezeigt, ohne dass die Fachbehörde Anlass zum Einschreiten gesehen hätte. Diesem Vortrag durfte der Kläger nicht mit schlichtem Bestreiten oder Zitieren aus einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung eines Einzelrichters des Landgerichts Stuttgart (Az.: 23 O 220/18) entgegentreten, sondern er hätte darlegen müssen, an welchem Punkt der einzureichenden Zulassungsunterlagen (insbesondere des klägerseits erwähnten „Beschreibungsbogens“) Angaben zum eingebauten Thermofenster erforderlich gewesen wären. Erst dann wäre seitens der Beklagten – die nicht verpflichtet war, hier auf den nur allgemein gehaltenen Vortrag des Klägers die gesamten Genehmigungsunterlagen vorzulegen – ergänzend darzulegen gewesen, ob dieser vom Kläger angegebene Punkt für eine Temperatursteuerung der Abgasrückführung von Relevanz wäre und – falls ja – welche Angaben sie dort im Genehmigungsverfahren gemacht hatte. Der nur unzureichende Sachvortrag des Klägers belegt daher eine Täuschungsabsicht der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage – hinsichtlich des unstreitig im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen – ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rz 31 ff., ebenfalls zum Motor Om651).

bb) Hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist der Senat der Überzeugung, dass der klägerische Vortrag, dass es sich bei dieser „Vorrichtung“ tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschriften der Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 217/2007 handele, ins Blaue hinein und nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise erfolgte. Von der Beklagten wird nicht in Abrede gestellt, dass sich in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bzw. ein geregeltes Kühlmittel-Thermostat befindet. Dass es sich indes bei der konkret im Motor des Fahrzeugs enthaltenen Wirkungsweise um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, lässt sich dem Vortrag des Klägers, dies auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des OLG Naumburg, Az.: 8 U 8/20, Urteil vom 18.09.2020, und dem in einem Verfahren des LG Stuttgart (27 O 230/18) eingeholten Gutachten des Sachverständigen M. H. vom 12.11.2020 nicht entnehmen.

In dem vom Oberlandesgericht Naumburg entschiedenen Fall handelt es sich um ein Fahrzeug vom Typ GLK 220 CDI, das von einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA betroffen war. Nachdem die Beklagte im dortigen Verfahren trotz entsprechender gerichtlicher Aufforderung nicht zu den genauen Bestimmungen und Gründen des angeordneten Rückrufs vorgetragen hatte, hat das Oberlandesgericht Naumburg unter Bejahung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten den klägerischen Vortrag als nicht ausreichend substantiiert bestritten angesehen und dementsprechend seiner Verurteilung zu Grunde gelegt.

Anders als in den dortigen Fällen ist vorliegend für das klägerische Fahrzeug kein verpflichtender Rückruf durch das KBA erfolgt. Im Hinblick auf die Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Modellvarianten der Beklagten verbieten sich ohne konkrete Hinweise auf die Vergleichbarkeit Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten der Beklagten. Die differenzierte Vorgehensweise des Kraftfahrtbundesamts mit dem Rückruf nur einzelner mit diesem Motor ausgestatteter Fahrzeugmodelle aus einzelnen Produktionszeiträumen, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug bis heute unstreitig nicht gehört (UA S. 2; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, 3 U 148/18 BeckRS 2019, 15640, Rn. 5; Kammergericht, Urteil vom 18.02.2020, 14 U 74/19, BeckRS 2020, 6869, Rn. 25) entspricht dem Umstand, dass zu dem Motorentyp OM 651 eine Vielzahl unterschiedlicher Typen gehören.

Somit lässt der Vortrag des Klägers den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zu.

Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung des Klägers ändert sich an dieser Sachlage auch nichts durch das in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart erstattete Gutachten des Sachverständigen M. H. vom 12.11.2020. Dieses betraf ein Fahrzeug Mercedes-Benz E 250, Modelle der gleichen Motorreihe und der Schadstoffklasse Euro 5, so ein Modell C 200 und E 280.

Letztlich würden aber auch weitere „Erkenntnisse“ aus den Jahren 2019 und 2020 keinesfalls automatisch dazu führen, dass auf Seiten der Beklagten im hier entscheidenden Zeitraum (Entwicklung des Fahrzeugs) von der Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes ausgegangen werden könnte.

Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht gegeben.

b) Weitere Erfolg versprechende Anspruchsgrundlagen sind nicht gegeben, insbesondere hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit VO (EG) 715/2007.

Die VO (EG) 715/2007 dient nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbststimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers und ist daher hier kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, a.a.O., Juris Rn. 13). Auf dem individualschützenden Charakter der Norm kann im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB nicht verzichtet werden (BGH, a.a.O., Juris Rn. 14). Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus einer Anwendung von § 831 BGB. Wie bereits ausgeführt, war die Auslegung, dass es sich bei einem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine zulässige Auslegung des Gesetzes. Dies bedeutet, dass weder die Mitarbeiter noch eventuelle Repräsentanten der Beklagten in dem Bewusstsein handelten, mit dem Inverkehrbringen des mit einem Thermofenster ausgestatteten Fahrzeugs möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und diesen Gesetzesverstoß sowie eine Schädigung des Käufers des Fahrzeugs auch nicht zumindest billigend in Kauf genommen haben (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 95, OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.12.2019, Az.: 16 U 195/19, BeckRS 2019, 42825, Rn. 26 f.).

III.

Der Klagepartei wird auferlegt, binnen der oben gesetzten Frist zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen. Die Rechtsmittelrücknahme wird ausdrücklich angeregt, auf die in diesem Fall eintretende Gebührenermäßigung von 4,0 auf 2,0 wird ausdrücklich hingewiesen.