I.

Der klagende Gebrauchtwagenkäufer verlangt vom beklagten Fahrzeughersteller Erstattung des gezahlten Kaufpreises wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasrückführung im erworbenen Kraftfahrzeug.

Die Klagepartei erwarb mit Vertrag vom 4. April 2014 von der Beklagten, Niederlassung N., Filiale F1., ein gebrauchtes Fahrzeug der Modellreihe BMW 320d (Erstzulassung: 3/2013, Kilometerstand: 14.500 km) zu einem Preis von 38.000,00 €.

Herstellerin dieses Fahrzeugs ist die Beklagte. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe N47 mit einem Hubraum von 1.995 cm³ und einer Leistung von 135 kW ausgestattet.

Zur Reduktion der Schadstoffemissionen ist im streitgegenständlichen Fahrzeug ein NOx-Speicherkatalysator verbaut. Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug ferner über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Bei niedrigen und hohen Außentemperaturen wird die Abgasrückführungsrate reduziert und schließlich ganz abgeschaltet.

Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typengenehmigung mit der Schadstoffklasse „Euro 6“ erteilt.

Das Fahrzeug unterliegt keinem offiziellen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Klagepartei beantragt im Berufungsverfahren, unter Abänderung des am 9.12.2021 verkündeten Urteils,

I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 29.437,67 € nebst Zinsen aus 29.437,67 € hieraus von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 4.5.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 320d, FIN: …02;

II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 11.064,77 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 320d, FIN: …02;

III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I. genannten Fahrzeugs seit dem 12.07.2021 in Verzug befindet;

IV. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.728,48 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 4. April 2022 einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Die Klagepartei hat mit Schriftsatz vom 3. Mai 2022 Stellung genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Gründe in dem Hinweis vom 4. April 2022. Die hierzu abgegebene Stellungnahme der Klagepartei rechtfertigen keine andere Bewertung:

1. Der Ansicht der Klagepartei, dass nach den vom Bundesgerichtshof in dessen Entscheidung vom 25. November 2021, Az.: III ZR 202/20, aufgestellten Grundsätzen auch im Streitfall zumindest Beweis zu erheben sei, kann nicht gefolgt werden.

a) Der Bundesgerichtshof ging in seiner Entscheidung davon aus, dass die dortige Klagepartei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Verwendung einer Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Die Klagepartei habe bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass das erworbene Fahrzeug unter anderem über eine Prüfstanderkennung verfüge und die Motorsteuerungssoftware so programmiert sei, dass sie auf dem Prüfstand die Abgasrückführung aktiviere, während im praktischen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten würden (BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003, Rn. 17). Der in den Vorinstanzen gehaltene Klägervortrag enthalte auch greifbare Anhaltspunkte, die den Verdacht begründen würden, das Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung (Prüfstanderkennung) auf. Die Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass die Motorsteuerungssoftware erkennen könne, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimediaeinheit ausgeschaltet sind (vgl. BGH, a. a. O.). Darüber hinaus habe der Kläger Messwerte der Deutschen Umwelthilfe vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass ein vergleichbares Fahrzeug die Grenzwerte für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 überschreite. Jedenfalls in der „Gesamtbetrachtung“ habe die Klagepartei zureichende Anhaltspunkte für die Verwendung einer prüfstandbezogenen Abschalteinrichtung vorgetragen.

b) Im Streitfall wären die vorgetragenen Abschalteinrichtungen – wie im erteilten Hinweis dargelegt – nicht als prüfstandbezogene Abschalteinrichtungen anzusehen, da die Wirkungsweise nicht zwischen dem Betrieb im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb unterscheidet. Der Senat hat daher das Vorhandensein der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht als wahr unterstellt. Den hierauf bezogenen Beweisangeboten ist daher nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen nicht nachzukommen.

Es bestehen auch keine Indizien für die Verwendung einer Prüfstanderkennungssoftware im Fahrzeug der Klagepartei. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Hinweisbeschluss vom 15.9.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995, Rn. 30). Hinzu kommt, dass die Überschreitung der Messwerte im realen Fahrbetrieb in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2021 zugrunde liegenden Fall deutlich höher ist als beim vorliegenden Fahrzeug.

Hinsichtlich der Motoren der Beklagten gibt es auch keinen einzigen Rückruf des Kraftfahrbundesamtes wegen einer manipulierten Software im Hinblick auf den Prüfzyklus, geschweige denn wegen einer Lenkradeinschlagserkennungssoftware.

Die Staatsanwaltschaft München I hat zudem das Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Beklagten wegen Betruges eingestellt und dies damit begründet, dass bei den Verantwortlichen der Beklagten kein Vorsatz im Hinblick auf den Einbau einer bewusst den Prüfstand manipulierenden Abschalteinrichtung vorlag. Die von der Klagepartei zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2021 betrifft einen Pkw der Marke Audi. Für jedenfalls zwei Audi-Modelle hat das Kraftfahrtbundesamt (vgl. Bericht der Frankfurter Allgemeinen vom 15. Juni 2017, abrufbar unter:

https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/schummelei-mit-lenkwinkel-kraftfahrtbundesamt-v erordnet-audi-pflicht-rueckruf-15062055.html) – anders als für die Motoren der hier beklagten Automobilherstellerin – einen Rückruf wegen einer Erkennung des Prüfstandbetriebes aufgrund des Lenkwinkels angeordnet. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene „Gesamtbetrachtung“ zu Fahrzeugen des Herstellers Audi kann deswegen nicht auf die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge übertragen werden. Für diese gibt es bei Gesamtwürdigung aller bekannten und vorgetragenen Umstände keine greifbaren Anhaltspunkte für den Einsatz einer „Schummelsoftware“.

2. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren unter Zeugenbeweis vorträgt, dass die benannten Zeugen den Einsatz der Funktion des „Kaltstartheizens“ als unzulässige, verbotene Abschalteinrichtung erkannt und sich dennoch – auch in Kenntnis der Tatsache, dass hierdurch erheblich mehr gesundheits- und umweltschädliches NOx emittiert würde – aus reinem Gewinnstreben für den Einsatz der vermeintlich günstigeren Lösung in der Form der Abschalteinrichtung entschieden hätten, ist dieser Vortrag mangels Darlegung von Zulassungsgründen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Ungeachtet dessen trägt die Klagepartei für das behauptete sittenwidrige Bewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen keinerlei greifbare Anhaltspunkte vor. Dies wäre aber nach dem vom Senat bereits dargestellten Grundsätzen angesichts des Umstands, dass es sich bei der behaupteten Funktion um keine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung handelt, notwendig gewesen. Das Beweisangebot zielt somit auf eine unzulässige Ausforschung.

3. Entgegen der Ansicht der Berufung der Klagepartei können aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 (NJW 2020, 1740) keine geringeren Substantiierungsanforderungen an die Darlegung einer sittenwidrigen Schädigung als vom Senat auf Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 angenommen abgeleitet werden.

Zutreffend ist zwar, dass der Bundesgerichtshof die Ansicht vertreten hat, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben seien, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der Beklagten oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, NJW 2020, 1740, Rn. 13). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen aber, dass sich diese Substantiierungsanforderung auf die Darlegung eines Sachmangels im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB bezog und nicht auf die konkrete Behauptungslast – wie hier – bei einem Anspruch aus sittenwidriger Schädigung. Die Anspruchsvoraussetzungen unterscheiden sich in wesentlichen Punkten. Eine sittenwidrige Schädigung setzt – im Gegensatz zur kaufrechtlichen Sachmangelhaftung – objektiv insbesondere voraus, dass die handelnden Personen das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Welche Substantiierungsanforderungen an die Darlegung eines Anspruchs aus sittenwidriger Schädigung hierbei im Einzelnen zu stellen sind, hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 entschieden. Diese Anforderungen hat die Klagepartei – wie im erteilten Hinweis im Einzelnen dargelegt – nicht erfüllt. Der Senat hat sich ausführlich mit den von der Klagepartei vorgelegten Messungen auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Aus ihnen ergeben sich aber aus dem im Hinweis angeführten Gründen keinerlei greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen das Bewusstsein hatten, im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp BMW 320d, Euro 6, eine unterstellt unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen.

4. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 ergibt sich nicht, wie die Klagepartei meint, dass die Beklagte – ohne Vortrag konkreter Anhaltspunkte – betreffend das behauptete Bewusstsein der für sie handelnden Personen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, eine sekundäre Darlegungslast trifft. Im Gegenteil: Auch in dieser Entscheidung führt der Bundesgerichtshof zur Begründung, dass die dortige beklagte Fahrzeugherstellerin eine sekundäre Darlegungslast trifft, aus, die Klägerin habe „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Im Streitfall hat die Klagepartei aber – wie im erteilten Hinweis ebenfalls dargelegt – schon keine greifbaren Anzeichen dafür vorgetragen, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unterstellt unzulässige Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen.

Auf eine Wissenszurechnung gemäß § 31 BGB kommt es vorliegend deswegen nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeitserklärung folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, § 47 GKG.