Die Klägerin wendet sich gegen einen auf Zweckentfremdungsrecht – Zweckentfremdungsgesetz (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-B), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2017 (GVBl. S. 182) und Satzung der Beklagten über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 5. Dezember 2017, bekanntgemacht am 11. Dezember 2017 (MüABl. S. 494) – gestützten Auskunftsbescheid.

Die Klägerin hat ihren Sitz in … Der Konzern, dem die Klägerin angehört, schaltet eine Online-Plattform zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung dieselben.

Bei einer Recherche auf der Online-Plattform am … September 2019 wurde die Beklagte auf das Inserat Nr. … aufmerksam. In diesem wurde unter den Schlagworten „Apartment – zentral, new bathroom!“ von „S.“ M. eine Wohnung in der Landeshauptstadt M./ … für 3 Gäste, 1 Schlafzimmer, 1 Bett, 1 Badezimmer zur tageweisen Vermietung angeboten. Am … September 2019 fanden sich 49 Bewertungen für die Wohnung für das Jahr 2019.

Die Beklagte hörte die Klägerin daher mit Schreiben vom 25. September 2019 an. Sollte die Klägerin nicht bis zum 16. Oktober 2019 schriftlich Auskunft über die genaue Anschrift der o.g. Wohneinheit, Namen und Anschrift des Vermieters und die Zeiträume (Buchungskalender) des Inserats vom 1. Januar 2019 bis zum Zugang des Anhörungsschreibens erteilen, so sei beabsichtigt, eine kostenpflichtige, zwangsgeldbewehrte und sofort vollziehbare Auskunftsverfügung gemäß Art. 3 Abs. 1 Sätze 1 und 5 ZwEWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 4 ZeS zu erlassen. Das Schreiben wurde per Übergabe-Einschreiben mit Rückschein am 27. September 2019 zur Post gegeben.

Eine Äußerung der Klägerin blieb aus.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019, per Übergabe-Einschreiben mit Rückschein zur Post gegeben am 30. Dezember 2019, forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 17. Januar 2020 einen Zustellungsbevollmächtigten gemäß Art. 14 Abs. 3 VwZVG zu benennen. Es wurde darauf hingewiesen, dass andernfalls weitere Zustellungen durch Aufgabe zur Post mit einfachem Brief bewirkt werden könnten. Das Schreiben gelte am siebten Tag nach Aufgabe zur Post als zugestellt, wenn nicht feststehe, dass es die Klägerin nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht habe.

Nachdem keine Äußerung der Klägerin erfolgte, erließ die Beklagte unter dem 27. Februar 2020 den streitgegenständlichen Bescheid, den sie am selben Tag per einfachem Brief zur Post gab. Mit diesem wurde die Klägerin verpflichtet, zu o.g. Inserat folgende Auskünfte zu erteilen: 1.1. die genaue Anschrift (Straße, Hausnr, Stockwerk, Lage) der Wohneinheit, 1.2. Name und Anschrift des Vermieters/ der Vermieterin zu o.g. Inserat, 1.3. die Zeiträume (Buchungskalender) des o.g. Inserats für das Kalenderjahr 2019, 1.4. die Zeiträume (Buchungskalender) des o.g. Inserats für das Kalenderjahr 2020. Zur Durchsetzung des Auskunftsanspruches wurde für den Fall, dass die Klägerin ihrer Verpflichtung aus den Nr. 1.1 bis 1.4 nicht innerhalb eines Monats nach Zugang des Bescheids vollumfänglich nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 15.000,00 Euro pro nicht nachgekommener Verpflichtung angedroht (Zi. 2).

Zur Begründung verwies die Beklagte zunächst auf die angespannte Lage am Münchner Wohnungsmarkt. Die Beklagte habe das derzeit umfangreichste Handlungsprogramm in der Bundesrepublik Deutschland aufgelegt, um den Wohnungsbau weiter anzukurbeln. Daneben gelte es aber auch, den Wohnungsbestand zu schützen. Dieser sei auch durch eine Zunahme des Angebots an Wohnungen auf Zeit gefährdet, die über eine Vielzahl von Internetportalen, unter anderem das von der Klägerin betriebene, angeboten würden. So sei am 20. September 2019 das streitgegenständliche Inserat auf dem von der Klägerin betriebenen Internetportal aufgefallen. Zum Stand 24. Februar 2020 hätten hierfür 72 Bewertungen für das Jahr 2019 und zwei Bewertungen für 2020 vorgelegen. Die angeordneten Auskünfte seien für die Erfüllung der Aufgaben nach dem Zweckentfremdungsgesetz erforderlich und die Beklagte sei auf die Mitwirkung der Klägerin angewiesen. Dabei beschränke sich das Auskunftsersuchen darauf, dass die benötigten Daten für die Prüfung eines möglichen Verstoßes gegen das Zweckentfremdungsverbot gemäß der Zweckentfremdungssatzung, hier Zuwiderhandlung durch eine Nutzungsänderung nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS, übermittelt werden sollten. Die Auskunft sei der Klägerin rechtlich und tatsächlich möglich, da alle geforderten Daten bereits bei der Erstellung des Inserats sowie bei allen Buchungsvorgängen benötigt würden. Insbesondere sei die Übermittlung der Rohdaten erforderlich, damit eine Ausnahme wie die zweckentfremdungsfreie Nutzung zur Fremdenbeherbergung von acht Wochen pro Kalenderjahr geprüft werden könne. Die angeordnete Maßnahme sei auch geeignet, verhältnismäßig und angemessen. Die gesellschaftliche Verantwortung der Beklagten überwiege das Gewinnstreben der Klägerin. Das Zweckentfremdungsgesetz diene dem Schutz von Bestandswohnraum und damit einem Schutzgut, dem der Gesetzgeber zunehmend höhere Bedeutung beimesse. Dies sei schon daran zu erkennen, dass der Bußgeldrahmen mit Novellierung des Gesetzes verzehnfacht und auf bis zu 500.000,00 Euro ausgedehnt wurde. Datenschutzrechtlich ergebe sich die Legitimation aus Art. 6 Abs. 1 1 lit. e und Abs. 3 1 lit. b DSGVO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Halbsatz 1 ZeS. Zur Bemessung des Zwangsgeldes wurde zunächst ausgeführt, die Gastgeber-Service-Gebühr betrage 3%, die Gäste-Service-Gebühr zwischen 0% und 20% der Zwischensumme einer Buchung. Der Preis pro Übernachtung habe beim streitgegenständlichen Inserat zum 22. Oktober 2019 67 Euro betragen. Ausgehend von 300 Übernachtungen pro Jahr und einer Gäste-Service-Gebühr vom 20% ergebe sich ein geschätzter Gewinn der Klägerin in Höhe von 5.000 Euro (300 Übernachtungen/Jahr x 67 Euro x 23% Servicegebühren gesamt zusätzlich geschätztem Zuschlag). Die Höhe des Zwangsgeldes sei weiter erforderlich, da bis heute keine effiziente Mitwirkung und Kooperation seitens der Klägerin erfolgt sei. Es bestehe ein erheblicher und eben auch effizient zu gestaltender Vollzugsdruck wegen des Schutzes eines besonderen Gutes, der Sicherung des Wohnungsbestandes. Das Zwangsgeld in Höhe von 15.000,00 Euro pro nicht nachgekommener Verpflichtung sei der Höhe nach gerechtfertigt und angemessen.

Mit Telefax vom 20. März 2020 zeigten sich die Bevollmächtigten der Klägerin unter Vollmachtsvorlage als Zustellungsbevollmächtigte an und baten um Übersendung etwaiger weiterer Schreiben an die Klägerin. Die Beklagte übermittelte daher einen Abdruck des streitgegenständlichen Bescheides, zur Post gegeben mit Postzustellungsurkunde am 13. März 2020.

Gegen diesen ließ die Klägerin mit am 27. März 2020 per Telefax eingegangenem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Bescheid verstoße gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht und § 14 Abs. 2 TMG. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 20. August 2019 ausführlich dargelegt, weshalb nur Einzelfallanfragen zulässig seien und welche Vorgaben hierbei einzuhalten seien (BayVGH, B.v. 20.08.2019, 12 ZB 19.333). Der angegriffene Bescheid halte diese Vorgaben nicht ein. Nach o.g. Rechtsprechung bedürfe es stets eines von der Auskunftsberechtigten zu benennenden, konkreten objektbezogenen Anknüpfungspunktes (bestimmte Wohnung), um nach vorheriger Prüfung des Nichtvorliegens eines Genehmigungstatbestandes ein Auskunftsersuchen im Einzelfall legitimieren zu können. Insbesondere dürften die legalen Nutzungsvarianten (genehmigte Gewerberaumvermietungen, Räume, für die Ersatzwohnraum gemäß § 5 Abs. 3 1. Alt. ZeS geschaffen wurde sowie Fälle der § 5 Abs. 2 2. Alt. ZeS und § 5 Abs. 3 1. Alt ZeS) angesichts eines Online-Inserates nicht ausgeblendet werden. Tatsachen dürften nicht durch bloße Mutmaßungen zulasten der Klägerin ersetzt werden, sei es zum Vorliegen von Wohnraum i.S.d. ZeS, dem Erfordernis einer Genehmigung oder deren Fehlen. Auskunftsersuchen dürften nicht sehenden Auges den legalen Nutzer erfassen. Der streitgegenständliche Bescheid halte diese Vorgaben nicht ein. Das Nichtvorliegen eines Genehmigungstatbestandes sei für die bestimmte Wohnung nicht vorab geprüft worden. Die Beklagte habe ausgeführt, dass ihr dies nicht möglich sei und habe daher abermals den umgekehrten Weg gewählt, die Klägerin zur weiteren Sachaufklärung zu verpflichten. Eine konkrete Wohnung sei nicht benannt, sondern lediglich ein Inserat. Dabei verhalte sich das Inserat zur Einhaltung der Vorgaben der ZeS vollkommen neutral: ob die Vermietung dem Zweckentfremdungsverbot unterliege, etwa weil eine Gewerbefläche inseriert werde, bleibe offen. Sollte es sich um Wohnraum handeln, sei ebenfalls offen, ob dieser nicht nur über acht Wochen sondern auch ohne oder mit Genehmigung vermietet werde. Die Zahl der Bewertungen in 2019 ändere hieran nichts. Selbst wenn man daraus auf eine Vermietung der Räume über acht Wochen für dieses Jahr schließen wolle, begründe dies keine konkrete Gefahr einer rechtswidrigen Handlung für die Zukunft. Damit sei eine rechtfertigende Schwelle für einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Nutzers nicht erreicht. Ein Anfangsverdacht bzw. eine konkrete Gefahr lasse sich hier nicht auf Tatsachen gründen. Zudem brachten die Bevollmächtigten der Klägerin unionsrechtliche Einwände vor. Zum einen setze die Anwendbarkeit der Auskunftsverpflichtung auf ausländische Telemedienanbieter wie die Klägerin voraus, dass diese gegenüber der EU-Kommission nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 notifiziert worden seien. Dies sei jedoch nicht geschehen. Zudem stünde der Auskunftspflicht auch das Datenschutzrecht entgegen. Die Klägerin habe ihren Sitz in Irland und unterliege nicht dem Recht des Mitgliedstaats Deutschlands, sondern allein dem Recht Irlands – denn dort habe sie ihren Sitz. Eine andere Auslegung von Art. 6 Abs. 3 S. 1 lit. b DSGVO, namentlich die Anwendbarkeit mehrerer Rechtsregime wäre eine Verschlechterung gegenüber dem rechtlichen status quo ante und damit ein Rückschritt für den Binnenmarkt. Der Anwendung der Auskunftspflicht stünde auch das Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG entgegen. Schließlich sei das angedrohte Zwangsgeld offensichtlich unverhältnismäßig. Schon die angesetzte Zahl von 300 Übernachtungen pro Kalenderjahr sei auch mit Blick auf die Anzahl der Bewertungen unverhältnismäßig.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27. Februar 2020 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die rechtlichen Wertungen der Klägerin seien unzutreffend. Ein Verstoß gegen § 14 TMG liege nicht vor. Die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 20. August 2019 (a.a.O.) aufgestellten Voraussetzungen für eine Einzelfallabfrage seien erfüllt. Die tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung hätten bei Bescheidserlass vorgelegen und dies sowohl mit konkretem Personenbezug als auch mit konkretem Objektbezug. Der konkrete Personenbezug ergebe sich bereits aus dem Bezug auf einen bestimmten Nutzer („M.“). Dass es sich hierbei nicht um den Klarnamen handle sei unschädlich, da die Person hinter dem Gastgebernamen zumindest bestimmbar sei. Höhere Anforderungen an den Personenbezug würden den Auskunftsanspruch nach Art. 3 Abs. 1, 3 und 5 ZwEWG , § 12 Abs. 1 S. 1 und 4 ZeS ad absurdum führen, denn dann hätte es des Auskunftsanspruches nicht bedurft. Auch der konkrete Objektbezug sei durch die Bezugnahme auf ein konkretes Inserat gegeben. Ein höherer Anspruch an den Objektbezug würde diesen wiederum ad absurdum führen. Auch konkrete Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung lägen vor. Dies ergebe sich schon aus der Anzahl der Bewertungen für das Jahr 2019 (72). Selbst wenn man davon ausginge, dass jeder Bewertung nur eine Übernachtung zugrunde läge, ergäbe dies einen Zeitraum von mehr als zehn Wochen im Kalenderjahr 2019. Darüber hinaus sprächen die dem Inserat beigefügten Fotos für eine Nutzung zur Fremdbeherbergung, da sie aufgrund fehlender persönlicher Gegenstände keine Rückschlüsse auf eine Eigennutzung des Gastgebers zuließen. Ein weiteres Indiz sei die in den Bewertungen beschriebene Art und Weise des Kontakts zwischen Gastgeber und Nutzer. Denn der Gastgeber sei selbst vor Ort, um die Nutzer zu begrüßen und ihnen die Wohnung zu zeigen. Dies lasse den Rückschluss zu, dass der Gastgeber die Wohnung nicht selbst zu Wohnzwecken nutze und sie bspw. nur während eines Urlaubs vermiete. Das Vorliegen einer Genehmigung für die Zweckentfremdung könne erst überprüft werden, wenn der Beklagten bekannt sei, um welche Wohnung es sich handle. Hinsichtlich der vorgebrachten unionsrechtlichen Einwände wurde auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. August 2019 (a.a.O.) verwiesen.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2021 wurde der Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage abgelehnt (M 9 S 20.1574). Die Entscheidung wurde auf Beschwerde der Klägerin mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Juni 2021 aufgehoben und die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet (12 CS 21.1413).

In den Gründen des Beschlusses heißt es, allein die Tatsache einer gelegentlichen, gegebenenfalls auch mehrfachen kurz- oder längerfristigen Vermietung oder Gebrauchsüberlassung – und sei es auch unter der ausschließlichen Verwendung eines Vornamens oder Pseudonyms ohne weitere Anschrift oder Adresse – reiche angesichts der mannigfaltigen Möglichkeiten einer vollkommen legalen (genehmigten) Nutzung ohne das Hinzutreten weiterer, eindeutig auf eine Zweckentfremdung hinweisender Umstände regelmäßig nicht aus, die Annahme eines konkreten Anfangsverdachts zu rechtfertigen. In tatsächlicher Hinsicht bedürfe es deshalb stets eines von der Beklagten zu benennenden, konkreten objektbezogenen Anknüpfungspunktes (Wohnung), um nach vorheriger Prüfung des Nichtvorliegens eines Genehmigungstatbestandes ein Auskunftsersuchen im Einzelfall zu legitimieren. Die konkrete Tauglichkeit eines bestimmten Objekts für die Verwirklichung des Tatbestandes einer Zweckentfremdung müsse positiv feststehen, bevor die Beklagte als ersuchende Stelle im Sinne von § 14 Abs. 2 TMG Auskunft begehre, denn nur dann sei überhaupt eine Rechtsgutsverletzung, die den Handlungsrahmen der Beklagten erst eröffne, denkbar und möglich.

Die Verwaltungsstreitsache wurde am 14. Dezember 2022 mündlich verhandelt. Dabei stellten die Beteiligten die schriftsätzlich angekündigten Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtsakte (auch im Verfahren M 29 S 20.1574) sowie die beigezogene Behördenakte.