I.

Der Kläger erwarb mit verbindlicher Bestellung vom 14.06.2016 von der B. GmbH einen Neuwagen Skoda Octavia 2.0 TDI zum Kaufpreis von 28.000 €. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA 288 (Schadstoffklasse Euro 6) verbaut. Der Motor ist mit einem NOx-Speicherkatalysator (NSK) versehen. Herstellerin des Motors ist die Beklagte. Das Fahrzeug ist von keinem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Es hatte am 17.03.2022 eine Laufleistung von 59.206 km.

Der Kläger macht geltend, bei seinem Fahrzeug kämen unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz. Er nahm die Beklagte vor dem Landgericht Memmingen im Hauptantrag auf Zahlung von 28.000 € abzüglich einer noch zu berechnenden weiteren Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs in Anspruch. Mit dem angegriffenen Urteil vom 31.03.2022 wies das Landgericht die Klage ab. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Memmingen vom 31.03.2022 Bezug genommen. Der Kläger hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er verfolgt die ursprünglichen Klageanträge weiter. Hinsichtlich des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung sowie die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klagepartei 28.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen abzüglich einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenen km seit dem 22.06.2016 die sich nach folgender Formel berechnet:

28.000,00 EUR x gefahrene Kilometer: (350.000 km – 10 km) Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Skoda Octavia Combi Scout 2.0 TDI, FahrzeugIdentifizierungsnummer (FIN)…95, nebst Fahrzeugschlüssel;

2. die Klagepartei von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.358,86 EUR freizuhalten;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges Skoda Octavia Combi Scout 2.0 TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …95, in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klagepartei Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Skoda Octavia Combi Scout 2.0 TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …95, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich des Vortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung sowie die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 31.03.2022, Aktenzeichen 34 O 1827/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 18.05.2022 (Bl. 283/290) Bezug genommen.

Die Gegenerklärung des Klägers vom 07.07.2022 (Bl. 381/395 d. A.) rechtfertigt keine andere Beurteilung als im Hinweis dargelegt. Der Kläger trägt, wie bereits mit der Berufungsbegründung und in den vorausgegangenen Schriftsätzen weiterhin seine von den rechtlichen Beurteilungen des Landgerichts und des Senats abweichenden Auffassungen vor. Der Senat hält jedoch auch in Ansehung der neuerlichen Ausführungen des Klägers an den im Hinweisbeschluss dargelegten rechtlichen Beurteilungen fest.

1. Der Kläger weist in der Gegenerklärung unter Zitierung des Urteils des Oberlandesgerichts Köln vom 10.03.2022 darauf hin, dass eine das Emissionsverhalten beeinflussende fahrkurvenbasierende Vorkonditionierung des NSK unzulässig sei und unabhängig von einer sog. Grenzwertkausalität bzw. Grenzwertrelevanz zum Verdikt der Sittenwidrigkeit führe (vgl. Bl. 383 d. A.). Zutreffend ist, dass das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 10.03.2022 (24 U 112/21 ‒ BeckRS 2022, 5661) dem Käufer eines Autos mit einem Motor der Baureihe EA 288 (Abgasnorm EU 6 mit SCR-Katalysator) einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zugesprochen hat, weil es sich bei der verbauten Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle, deren Prüfstandsbezogenheit bereits die Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten indiziere. Die Prüfstandsbezogenheit begründete das Oberlandesgericht Köln damit, dass die Abgasreduzierungsrate im Straßenbetrieb gesenkt werde, sobald der SCR-Katalysator seine Betriebstemperatur von 200° C erreicht habe, während auf dem Prüfstand die Abgasreduzierung auch nach Erreichen dieser Betriebstemperatur unverändert bleibe; ein ungeschriebenes Tatbestand:smerkmal der „Grenzwertkausalität“, wonach die prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung nur dann als verwerflich anzusehen sei, wenn ohne sie die Grenzwerte nicht eingehalten würden, existiere nicht.

Dieses Urteil, gegen das die (vom Oberlandesgericht Köln zugelassene) Revision beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen VIa ZR 501/22 anhängig ist, gibt bereits deshalb keinen Anlass, vom Hinweisbeschluss abzugehen, weil der Bundesgerichtshof elf Tage nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss des BGH vom 21.03.2022 ‒ VIa ZR 334/21 ‒ BeckRS 2022, 10201 Rn. 22), bezogen auf ein Auto mit einem Motor der Baureihe EA 288 (Abgasnorm EU 6 mit NOx-Speicherkatalysator), eine im dargelegten Sinne prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung gerade nicht als „evident unzulässig“ angesehen hat.

Letztlich kommt es hierauf jedoch gar nicht an, da sich mit Blick auf die „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18.11.2015 (Anlage B 7) gerade nicht ergibt, dass die Beklagte das für die Typgenehmigung zuständige Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) über eine im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene Fahrkurvenerkennung getäuscht hätte, was für einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB Voraussetzung wäre.

Auf Seite 2 der genannten „Applikationsrichtlinien“ heißt es:

„Die angehängten Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA288 sowie Freigabevorgaben für EA288 Projekte sind inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) […] vereinbart […]“

Damit ergibt sich aus den auch von der Klageseite in Bezug genommenen „Applikationsrichtlinien“, dass das KBA spätestens am 18.11.2015 und damit vor dem streitgegenständlichen Erwerb (14.06.2016) über die Verwendung der Fahrkurvenerkennung von der Beklagten in Kenntnis gesetzt war, so dass von einer Täuschung zur Erlangung (oder Erhaltung) der Typgenehmigung keine Rede (mehr) sein konnte.

Mit den Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 18.05.2022, dass die Vorkonditionierung des NSK ausweislich der Applikationsrichtlinien mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmt war und zudem nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten ist, setzt sich der Kläger in der Gegenerklärung nicht auseinander. Zur Frage der Zulässigkeit der Vorkonditionierung des NSK ist dem vom Kläger herangezogenen Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 10. März 2022, das ein Fahrzeug mit SCR-Katalysator betrifft, nichts zu entnehmen.

2. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Kläger vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung seitens der Beklagten vorgetragen und belegt. Der Hinweis des Klägers, „dass das KBA, als eine dem Bundesverkehrsministerium unmittelbar nachgeordnete Behörde, technisch weder in der Lage noch politisch gewillt war, unzulässige Abschalteinrichtungen zu erkennen, zu benennen und/oder nach außen zu kommunizieren“ (Bl. 383 d. A.), weist gerade nicht auf eine Täuschung der Genehmigungsbehörden hin.

3. Der Antrag des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO war zurückzuweisen. Ebenso wenig war das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

Zur Begründung seines Aussetzungsantrags stützt sich der Kläger auf die Schlussanträge des Generalanwalts des EuGH (Az. C-100/21) und die Pressemitteilung des VIa. Zivilsenats des BGH vom 01.07.2022 im Verfahren VIa ZR 335/21. Ausführungen zum ebenfalls im Aussetzungsantrag genannten Verfahren C-873/19 werden dagegen nicht gemacht.

Weder aus den Schlussanträgen noch der Pressemitteilung vom 01.07.2022 folgt eine Verpflichtung der Instanzgerichte, Verfahren aus dem Bereich der sogenannten Abgasthematik bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen. Eine solche Verpflichtung besteht nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs im Falle von Vorabentscheidungsersuchen anderer nationaler Gerichte gerade nicht. Demzufolge hat der Senat auch aufgrund der Formulierung keinen Anlass anzunehmen, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Presseerklärung vom 01.07.2022 im Verfahren VIa ZR 335/21 hiervon abweichen und eine Wartepflicht der Instanzgerichte statuieren wollte.

Der Senat ist nach gefestigter Rechtsprechung nicht bereits deshalb zur Anrufung des EuGH verpflichtet, weil einzelstaatliche Gerichte in Rechtssachen, die der beim Senat anhängigen ähneln und die gleiche Problematik betreffen, dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 1 – 3 AEUV vorgelegt haben (vgl. EuGH, Urteil vom 09.09.2015 – C-72/14, C197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rn. 51). Ebenso wenig ist der Senat verpflichtet, die Antwort auf diese Frage abzuwarten und das bei ihm rechtshängige Verfahren analog § 148 ZPO auszusetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 09.09.2015 – C-72/14, C-197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rn. 51). Der Bundesgerichtshof hat dies jüngst mit Beschluss vom 14.06.2022, VIII ZR 409/21 für eine Vorlage zum Europäischen Gerichtshof (wiederum durch das Landgericht Ravensburg) zum Verhältnis zwischen Verbraucherkreditlinie und Kilometerleasingverträgen nochmals ausdrücklich bestätigt.

In Anwendung seines richterlichen Ermessens hält der Senat weiterhin eine Aussetzung des Verfahrens nicht für sachgerecht.

Die Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022 erfordern ein Abwarten durch den Senat nicht. Selbst wenn entsprechend der in den Schlussanträgen (dort Rn. 50 und Rn. 78 Ziff.1) vertretenen Auffassung davon ausgegangen würde, die RL 2007/46/EG solle (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der VO (EG) Nummer 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst selbst der Generalanwalt keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu.

Bereits das bestehende deutsche Vertrags- und Deliktsrecht hält zahlreiche – abgestufte – Instrumente bereit, die hinreichend wirksam das Interesse eines Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben und zugleich auch einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bedingen, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Vor diesem Hintergrund bedarf es in der deutschen Rechtsordnung über die bestehenden Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus nicht der Einordnung der Vorschriften der EG-FGV als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, um das Interesse der Käufer von Fahrzeugen, die mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sind, angemessen zu schützen (im gleichen Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, 24 U 115/22, Seite 27 ff; dort auch eingehend zu entstehenden nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen, wollte man den Bestimmungen der §§ 6 und 27 EG-FGV Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB beimessen).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

2. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO normierten Zulassungsgründe vorlag. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/09 Rn. 3, ZIP 2010, 1078; Beschluss vom 13.08.2015 – III ZR 380/14 Rn. 7, juris; Beschluss vom 27.05.2020 – VIII ZR 58/19 Rn. 3, juris).

Klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich hier nicht. Die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden. Ob die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt von den in tatrichterlicher Würdigung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein (BGH Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 424/21, BeckRS 2022, 7010 Rn. 18, beck-online).

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.