Der am ...1984 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er begehrt die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.

Er reiste am 3. September 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 20. Juni 2016 einen förmlichen Asylantrag. Diesen lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 31. Juli 2017 in vollem Umfang ab. Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Augsburg mit Urteil vom 3. Juli 2019 (Au 4 K 17.34309) ab. In der Folgezeit wurde der Kläger geduldet.

Der Kläger hat zusammen mit einer im ... lebenden nigerianischen Staatsangehörigen zwei gemeinsame Kinder, die am ...2016 und am ...2018 geboren wurden. Die Mutter der Kinder hat ein weiteres Kind, das die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Aus diesem Grund sind sowohl die Lebensgefährtin als auch die beiden Kinder des Klägers im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen.

Während seines Aufenthalts im Bundesgebiet ist der Kläger straffällig geworden. Mit Strafbefehl vom 30. Mai 2017 wurde wegen Urkundenfälschung eine Geldstrafe in Höhe von 80 Tagessätzen zu je 10,00 EUR verhängt. Aufgrund einer von der Ausländerbehörde veranlassten Überprüfung hatte sich herausgestellt, dass es sich bei dem im Nationalpass des Klägers befindlichen türkischen Passkontrollstempel sowie dem Schengen-Visum um Totalfälschungen handelte. Beim damals gültigen Nationalpass des Klägers wurden keine Fälschungsmerkmale festgestellt. Derzeit ist der Kläger im Besitz eines bis Dezember 2026 gültigen Nationalpasses, der im Dezember 2021 ausgestellt wurde.

Mit Bescheid vom 4. Juni 2018 lehnte das Landratsamt ... einen noch während des laufenden Asylverfahrens gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der elterlichen Sorge ab. Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2019 ließ der Kläger durch seinen damaligen Bevollmächtigten erneut einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stellen. Diesen nahm er am 14. November 2019 unter Vorlage einer beim Deutschen Generalkonsulat in Lagos erfolgten Registrierung für die Zuweisung eines Termins zur Visumbeantragung zurück. Am 4. Februar 2020 schlossen der Kläger und das Landratsamt ... eine Vereinbarung dahingehend, dass der Kläger bis zum 15. September 2020 den genauen Termin zur Beantragung des Visums sowie das Ausreisedatum mitteilen müsse. Zudem könne er bei Vorlage des Sprachzertifikats A1 eine Vorabzustimmung beantragen. Im Gegenzug werde die Duldung übergangsweise bis zur Ausreise und Nachholung des Visumverfahrens aufrechterhalten.

Mit Schriftsatz vom 17. November 2020 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG stellen. Dem Kläger sei eine Ausreise aufgrund des Bestehens einer familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet aus rechtlichen Gründen unmöglich. Im Visumverfahren könne er sich lediglich auf die Vorschrift des § 36 Abs. 2 AufenthG berufen, die eine außergewöhnliche Härte als Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis fordere. Zudem liege die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Ermessen der Behörde. Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu dieser Vorschrift forderten ein Angewiesensein auf die familiäre Lebenshilfe und wiesen beispielhaft auf das Erfordernis einer besonderen Betreuungsbedürftigkeit wie Krankheit, Behinderung, Pflegebedürftigkeit und psychische Not hin. Hiernach sei die Betreuungsbedürftigkeit von minderjährigen Kindern im Bundesgebiet für sich alleine keine außergewöhnliche Härte. Im Falle einer Ausreise drohe dem Kläger der Verlust des Arbeitsplatzes, sodass auch die Sicherung des Lebensunterhalts im Zweifel stehe. Soweit er gezwungen sei, die Erteilung des Visums einzuklagen, sei mit einer Trennungsdauer von zwei Jahren oder länger zu rechnen. Ihm sei vom Generalkonsulat in Lagos mit E-Mail vom 12. November 2020 ein Termin am 19. November 2020 zugewiesen worden. Angesichts der kurzfristigen Benachrichtigung habe er diesen nicht wahrnehmen können, da aufgrund der COVID-19-Pandemie eine siebentägige Quarantänezeit nach der Einreise einzuhalten sei. Zudem hätte er vor dem Reiseantritt zunächst die erforderlichen Testungen vornehmen müssen. Da er den zugewiesenen Termin verpasst habe, müsse er erneut ca. ein Jahr lang auf die Vergabe eines neuen Termins warten.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2020 lehnte das Landratsamt ... den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Duldung vom 7. Dezember 2020 (Ziffer 1) und den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 17. November 2020 (Ziffer 2) ab. In Ziffer 3 wurde dem Kläger eine Frist zur freiwilligen Ausreise bis zum 16. Januar 2021 eingeräumt. Die Ausreise bzw. Abschiebung des Klägers sei sowohl rechtlich als auch tatsächlich möglich. Der Schutz von Ehe und Familie gewähre keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Durchführung eines Visumverfahrens. Der Antrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei bereits mit Bescheid vom 4. Juni 2018 rechtskräftig abgelehnt worden. Seitdem hätten sich keine wesentlichen Änderungen ergeben. Es könne auch keine weitere Verfahrensduldung erteilt werden, um die Trennung von den Kindern zur Nachholung des Visumverfahrens möglichst kurz zu halten. Es habe sich um ein Entgegenkommen der Ausländerbehörde gehandelt. Das Scheitern des Termins beim Generalkonsulat in Lagos sei dem Kläger zuzurechnen. Der Termin sei zwar sehr kurzfristig vergeben worden. Es wäre dem Kläger jedoch möglich und zumutbar gewesen, die freiwillige Ausreise nicht erst unmittelbar vor dem Termin beim Generalkonsulat durchzuführen. Er sei der Vereinbarung vom 4. Februar 2020 nicht nachgekommen und könne deshalb keine weitere Verfahrensduldung erhalten. Es sei nicht damit zu rechnen, dass er bei einer erneuten Vereinbarung zur freiwilligen Ausreise und Nachholung des Visumverfahrens seiner Ausreisepflicht nachkomme, da er dies erkennbar nicht beabsichtige. Auch eine Beschäftigungsduldung komme nicht in Betracht, da er rechtskräftig zu einer Geldstrafe in Höhe von 80 Tagessätzen wegen Urkundenfälschung verurteilt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2020 ließ der Kläger Klage gegen den Bescheid erheben. Er sei personensorgeberechtigter Vater zweier Kinder, welche im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen nach § 33 AufenthG seien. Er lebe mit ihnen zusammen und habe sowohl jeweils die Vaterschaft anerkannt als auch Sorgerechtserklärungen abgegeben. Er wohne zwar nicht in einem Haushalt mit den Kindern, sehe sie jedoch jeden Tag und kümmere sich liebevoll um sie. Die Kindsmutter habe ein weiteres Kind, das am ...2015 geboren sei und die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Auch für dieses Kind nehme er tatsächlich die Sorge wahr. Der Kläger habe sich mit dem Beklagten auf die nachträgliche Einholung eines Visums verständigt und sich hierfür beim Deutschen Generalkonsulat in Lagos registriert. Allerdings sei der Termin beim Generalkonsulat so kurzfristig vergeben worden, dass er ihn angesichts der siebentägigen Quarantänepflicht in Nigeria selbst bei unverzüglicher Ausreise nicht hätte wahrnehmen können. Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Er sei vollziehbar ausreisepflichtig, seine Ausreise sei jedoch aus rechtlichen Gründen unmöglich. Seine Kinder seien auf die dauerhafte Anwesenheit ihres Vaters angewiesen. Zudem lebe in der Familie auch ein deutsches Kind. Die Ausreise des Klägers würde zu einer Verletzung dessen Rechts aus Art. 20 AEUV führen. Die einzige Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Visums zum Nachzug zum ausländischen Kind stelle unerreichbar hohe Anforderungen und stehe zudem im Ermessen der Behörde. Selbst nach Erteilung einer Vorabzustimmung des Landratsamts ... sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die deutsche Auslandsvertretung das Visum im vorliegenden Fall erteilen solle und ob überhaupt die Möglichkeit zum Familiennachzug bestehe. Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Vorschrift des § 36 Abs. 2 AufenthG sähen einen Härtefall nur bei Vorliegen besonderer Umstände vor. Ausweislich der Informationen des Auswärtigen Amtes seien im Jahr 2019 insgesamt 151 Visa zur Familienzusammenführung nicht erteilt worden. Es könne davon ausgegangen werden, dass ein Großteil der abgelehnten Visa sich auf die Vorschrift des § 36 AufenthG beziehe. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten, seine Kinder auf unabsehbar lange Zeit in Deutschland zurückzulassen. Ihm bliebe nach der Ausreise in sein Heimatland lediglich eine Klage am Verwaltungsgericht Berlin, wo mit einer Verfahrensdauer von zwei Jahren zu rechnen sei. Zudem drohe der Verlust des Arbeitsplatzes bei einem langdauernden Auslandsaufenthalt. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG komme nach der Ausreise nicht mehr in Betracht, da die Vorschrift eine vollziehbare Ausreisepflicht voraussetze. Die Familie des Klägers müsste diesen bei der Ausreise und nachträglichen Durchführung des Visumverfahrens nach Nigeria begleiten, da die Kinder keine Trennung von ihrem Vater in Kauf nehmen wollten. Das deutsche Stiefkind wäre infolge dessen ebenfalls zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen und dadurch in seinen Rechten aus Art. 20 AEUV verletzt. Da der Beklagte zu einer Vorabzustimmung bereit gewesen sei, seien offensichtlich sämtliche Erteilungsvoraussetzungen mit Ausnahme des Visumverfahrens erfüllt. Es erschließe sich nicht, weshalb ein Sprachzertifikat für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 5 AufenthG vorgelegt werden müsse. Aufgrund der rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise sei dem Kläger eine Duldung bis zur Erteilung der humanitären Aufenthaltserlaubnis auszustellen. Die Information des Beklagten, dass ein Visum zur Familienzusammenführung innerhalb von fünf Wochen erteilt werden könne, sei wertlos. Diese allgemeine Aussage lasse keine Rückschlüsse auf die Bearbeitungsdauer im Rahmen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG zu.

In einem weiteren Schriftsatz vom 20. Juli 2022 trug der Bevollmächtigte des Klägers ergänzend vor, er habe mit E-Mail vom 8. Juli 2022 beim Deutschen Generalkonsulat in Lagos angefragt, wie lange die Durchführung eines Visumverfahrens benötigen würde. Als Antwort sei lediglich ein Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH) vom 7. Dezember 2021 (Az.: 10 BV 21.1821) übersandt worden, in dem die Ausführungen des Gerichts zur Dauer des Visumverfahrens markiert gewesen seien. Dabei sei eine Dauer von zwei bis drei Monaten zugrunde gelegt worden. Es sei jedoch weder nachvollziehbar, wie der BayVGH auf diese Zeitdauer komme noch ob sich das Generalkonsulat daran gebunden fühle und dies der Realität entspreche. Bereits im September 2021 habe der Bevollmächtigte des Klägers vom Generalkonsulat die Auskunft erhalten, dass eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG erst nach einer Vorsprache beurteilt werden könne. In einem vergleichbaren Fall sei die Erteilung des Visums verweigert worden und es habe das Verwaltungsgericht Berlin angerufen werden müssen, um eine entsprechende Verpflichtung des Auswärtigen Amts zu erreichen. Trotz einer schnellen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin sei der Vater über ein halbes Jahr von seinem Kind getrennt gewesen. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Grund zu der Annahme, die Dauer des Visumverfahrens werde lediglich wenige Wochen betragen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Landratsamt zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Es seien keine neuen Tatsachen vorgebracht worden, welche eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise begründen könnten. Es sei fraglich, ob § 25 Abs. 5 AufenthG als Auffangvorschrift für ein sich aus Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK ergebendes Ausreisehindernis herangezogen werden könne, wenn die Erteilungsvoraussetzungen der für die genannten Aufenthaltszwecke bestehenden Normen nicht erfüllt seien. Die Ausreise des Klägers sei weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Eine Trennung zur Nachholung des Visumverfahrens sei zumutbar. Nach Rücksprache mit der Deutschen Botschaft in Lagos könne ein Visum zur Familienzusammenführung in ca. fünf Wochen erteilt werden. Voraussetzung dafür sei, dass die Wartezeit bis zum Termin bei der Botschaft zur Vervollständigung der Dokumente genutzt werde und die gegebenenfalls erforderliche Urkundenüberprüfung in der Wartezeit erfolgreich abgeschlossen werde. Mit Vorlage einer Vorabzustimmung könne die Bearbeitungszeit auf ca. fünf Wochen reduziert werden. Dem Kläger sei bereits ausreichend Zeit eingeräumt worden, um die erforderlichen Schritte einzuleiten. Es hätten in der Vergangenheit bereits mehrere Gespräche mit ihm stattgefunden, um die verschiedenen Beschleunigungsmöglichkeiten bei der Durchführung des Visumverfahrens aufzuzeigen. Es sei davon auszugehen, dass ein Visum zum Familiennachzug im Rahmen der üblichen Bearbeitungszeit erteilt werden könne. Das Visumverfahren sei nicht schon deshalb entbehrlich, da es immer mit der Gefahr verbunden sei, einen gewissen Zeitraum von der Familie getrennt zu werden. Der Bevollmächtigte des Klägers verkenne, dass aufgrund des fehlenden Rechtsanspruchs die Nachholung des Visumverfahrens erst die Erteilung eines Aufenthaltstitels ermögliche. Aus den statistischen Erhebungen könne nicht auf die Erfolgsaussichten im konkreten Einzelfall geschlossen werden. Bei Vorabzustimmung der Ausländerbehörde sei sowohl von einer deutlich erhöhten Erfolgsaussicht als auch von einer zügigeren Bearbeitung auszugehen. Eine Nachfrage beim Generalkonsulat in Lagos habe ergeben, dass im Normalfall die Bestätigung des Termins drei bis vier Wochen vor dem Termin erfolge. Im vorliegenden Fall sei der Kläger auf einen kurzfristig stornierten Termin eingebucht worden. Der Kläger habe das Generalkonsulat informiert, dass er sich noch in Deutschland befinde. Daraufhin sei ihm mitgeteilt worden, dass er sich nach Eintreffen in Nigeria erneut mit dem Konsulat in Verbindung setzen solle, sodass ein neuer zeitnaher Termin vergeben werden könne. Dies sei allerdings nach Mitteilung des Generalkonsulats nicht geschehen.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2021 lehnte die Kammer den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung ab (Az.: Au 1 E 20.2821). Begründet wurde dies im Wesentlichen mit der Zumutbarkeit der Durchführung eines Visumverfahrens. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies der BayVGH mit Beschluss vom 24. Juni 2021 zurück (Az. 10 CE 21.748). Dagegen ließ der Kläger Verfassungsbeschwerde einlegen. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2021 (Az.: 2 BvR 1333/21) stellte das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fest und hob den Beschluss des BayVGH vom 24. Juni 2021 auf, soweit eine einstweilige Duldung und eine einstweilige Verfahrensduldung versagt wurden. Begründet wurde dies unter Verweis auf die „bestehenden einfachrechtlichen Ungewissheiten“ mit der nicht hinreichend geklärten Zumutbarkeit der Durchführung des Visumverfahrens. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist der Kläger gegenwärtig im Besitz einer Duldung zur Führung der familiären Lebensgemeinschaft.

Am 16. August 2022 fand mündliche Verhandlung statt. Auf das dabei gefertigte Sitzungsprotokoll wird ergänzend ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten vorgelegten Behördenakte.