Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Dem Kläger steht kein Deckungsanspruch gegen die Beklagte zu, da die Beklage die Kostendeckung nach dem Versicherungsvertrag in Verbindung mit § 3 a (1) a) NRV 2013 Plus wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht zurecht abgelehnt hat. Maßgeblich für die Beurteilung der Erfolgsaussicht ist wie die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung.

1. Den mit Stichentscheid bezeichneten Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Klagepartei vom 05.06.2021 kommt keine Bindungswirkung zu.

a. Nach § 3 a Absatz 2 NRV 2013 Plus kann ein Rechtsanwalt für einen Versicherungsnehmer auf Kosten des Versicherers eine begründete Stellungnahme abgeben, wonach die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehe und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspreche. Eine solche Stellungnahme ist grundsätzlich für beide Vertragspartner bindend, es sei denn die Entscheidung des anwaltlichen Vertreters weicht offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage ab. Dabei darf der Rechtsanwalt Mindermeinungen vertreten, die höchstrichterlich noch nicht geklärt sind. Die Stellungnahme muss allerdings schlüssig und widerspruchsfrei sein (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2019, 1319). Ein Stichentscheid setzt jedoch voraus, dass der Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers eine von der Interessenvertretung losgelöste Beurteilung der Sach- und Rechtslage vornimmt und diese so ausreichend begründet ist, dass erkennbar ist, in welchen tatsächlichen und rechtlichen Punkten die Meinung des Versicherers unrichtig ist (Habauer/Schmid, ARB 2010, § 3 a Nr. 51).

b. Diese Voraussetzungen erfüllt der mit Anlage K 3 vorgelegte Stichentscheid der anwaltlichen Vertreter der Klagepartei nicht. Ein Stichentscheid muss zwar nur so ausreichend begründet sein, dass er hinreichend erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die Meinung des VR nach Ansicht des Rechtsanwalts unrichtig ist. Entscheidend ist nicht die Form der Stellungnahme, sondern ihr Inhalt; er ist in erster Linie abhängig vom Umfang oder der Komplexität des Streitstoffes, von der bisherigen Kenntnis des Rechtsschutzversicherers und dem Stadium der Interessenwahrnehmung. Der Rechtsanwalt hat den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen, anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rspr. und Rechtslehre herauszuarbeiten und sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinander zu setzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen. Der Stichentscheid muss sich aber auf die Punkte beziehen, auf die der Rechtsschutzversicherer zuvor die Deckungsablehnung gestützt hat (vgl. Schmitt in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung: ARB, 9. Aufl. 2018, § 3 a Rn. 49 m.w.N.).

Die Klägervertreterin hat zwar ausgiebig begründet, warum sie auf das Vorliegen eines Thermofensters im klägerischen Fahrzeug schließe und dass sie unter Zugrundelegung der – zu diesem Zeitpunkt vorliegenden – Rspr. auf dessen Unzulässigkeit schließen durfte. Allerdings setzte sie sich nicht mit dem in dem Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 20.05.2021 (Anlage K2) vorgetragenen Punkt auseinander, „dass das Thermofenster oder sonstige Abschalteinrichtungen nicht per se sittenwidrige Handlungen darstellen, vielmehr müssen darüber hinaus weitere darüber hinaus weitere Umstände hinzutreten. (…) Insoweit verweisen wir auf BGH ZR 433/79. 19.01.2021 Az: VI ZR 433/19“.

Insofern hat der Stichentscheid auch die Sach- oder Rechtslage wohl gröblich verkannt. Zum Bewilligungszeitpunkt war die Auffassung, dass ein Thermofenster ohne weiteres eine illegale Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EGVO 715/2007 sei und eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB vorliege, aufgrund höchstrichterlichen Rspr. – BGH-Beschluss vom 19.01.2021 – nicht mehr vertretbar.

Da kein wirksamer Stichentscheid vorliegt, steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Ersatz der dadurch entstandenen Kosten zu, § 3 a (2) ARB-RU 2013.

2. Auch die von der Klagepartei avisierte Rechtsverfolgung bietet nach Auffassung des Gerichts keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a. Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 3 a Absatz 1 NRV 2013 Plus liegt entsprechend der gleichlautenden sachlichen Voraussetzung zur Gewährung von Prozesskostenhilfe gemäß § 114 Absatz 1 Satz 1 ZPO dann vor, wenn nach summarischer Prüfung der rechtliche Standpunkt vertretbar und eine Beweisführung in der Hauptsache möglich erscheint (Beck OK, ZPO, § 114 Randziffer 28). Überspannte Anforderungen dürfen hierbei nicht gestellt werden. Einer überwiegenden Erfolgsaussicht bedarf es nicht während eine nur ganz fernliegende unzureichend ist. Auf Seiten der. Klagepartei bedarf es hierfür jedenfalls einer schlüssigen Klage die in den streitigen Punkten auch ausreichend substantiiert sein muss (Zöller, ZPO, § 114 Randnummer 23).

b. Diesen Anforderungen wird der hier zu würdigende Klagevortrag nicht gerecht.

Im Hinblick auf das seitens der Klagepartei geltend gemachte Vorliegen eines sogenannten Thermofensters setzt sich der Vortrag der Klagepartei nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Voraussetzungen zur Feststellung eines sittenwidrigen Handelns eines Fahrzeugherstellers und eines möglichen Anspruchs aus § 826 BGB auseinander. Die Verwendung eines Thermofensters ist nicht per se sittenwidrig zu qualifizieren. Es bedarf insoweit der Feststellung, hier eines Vortrags der Klagepartei, zur besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens des Fahrzeugherstellers. Allein die objektive Feststellung der Unzulässigkeit dieser Emissionskontrolleinrichtung reicht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hierzu nicht aus. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass für den Fahrzeughersteller handelnde Personen bei Entwicklung oder Verwendung dieser temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen (BGH, NJOZ 2021, 1517). Entsprechende Anhaltspunkte hierfür trägt die Klagepartei nicht substantiiert vor. Ihre pauschale Behauptung, die Software sei so konzipiert, dass sie in Prüfungssituationen erkenne und in einem solchen Fall die Abgasaufbereitung optimiere, stellen nach Auffassung des Gerichts einen Vortrag ins Blaue hinein dar. Auch aus dem Vortrag der Klagepartei, dass Euro 6 Fahrzeuge des in Anspruch zu nehmenden Fahrzeugherstellers Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb massiv überschreiten würden, reicht zur Substantiierung des Vortrags der Klagepartei nicht aus. Unabhängig von der Frage, ob Grenzwertüberschreitungen im Realbetrieb überhaupt Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein können, bezieht sich der Vortrag der Klagepartei hier allgemein auf Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 6. Die Klagepartei verhält sich nicht dazu, ob, wie von der Beklagten bestritten, diese Indizwirkung auch für ein Fahrzeug der Schadstoffklasse 5 vorliegen kann.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO bestimmt.