Die Klage ist zulässig und weit überwiegend begründet. Lediglich geringfügig in der Hauptforderung und in den Nebenforderungen - Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und teilweise den Verzugszinsen - unterliegt die Klägerin.

I.

Die Beklagte haftet der Klägerin gemäß §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 38.737,01 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer …, da sie ihr in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsatzlich Schaden zugefügt hat.

1. Handlung der Beklagten

Die Handlung der Beklagten, durch die die Klägerin geschädigt wurde, war das (rechtsgeschäftliche) Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Programmierung jedenfalls mit der „Strategie A“, welche faktisch nur auf dem Prüfstand wirkt und nicht im normalen Straßenverkehr. Damit handelt es sich um eine Prüfstandserkennung. Ferner erfolgte aus diesem Grund ein Rückruf durch das KBA, welches die „Strategie A“ als unzulässige Abschalteinrichtung einstufte. Dies blieb zwischen der Parteien auch unstreitig. Ebenso unstreitig ist, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug desweiteren die „Strategien B, C, D, E und F“ Anwendung finden, seitens des KBA Bedenken gegen deren Zulässigkeit bestanden und die Beklagte die Anwendungen freiwillig entfernte. Da bereits die „Strategie A“ unbestritten eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung darstellt, erübrigt sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit den übrigen „Strategien“ im klägerischen Pkw.

Dia von der Beklagten vorgenommene Programmierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig. In der Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge. Bei der „Strategie A“ wird der NOx-Ausstoß so geregelt, dass er sich auf dem Prüfstand unter dem Grenzwert befindet. Außerhalb des Prüfstandes kommt diese Strategie faktisch nicht zur Anwendung, womit das Fahrzeug die Abgaswerte im normalen Straßenbetrieb nicht einhält. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden.

2. Vermögensschaden der Klägerin

Durch die Handlung der Beklagten hat die Klägerin einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass sie in Unkenntnis dar nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihr wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen hat. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für die Klägerin wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Dia Klägerin hat nicht das bekommen, was ihr aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung hat die Klägerin dadurch einen Vermögensschaden erlitten, danach objektiver Verkehrsanschauung der Kauf eines Fahrzeugs mit einer illegalen Abschalteinrichtung als nachteilig anzusehen ist, vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19.

Der Schaden der Klägerin entfällt auch nicht durch das nachträglich aufgespielte Software-Update. Offen bleiben kann, ob dieses zu nachteiligen Folgen führt, etwa einen höheren Kraftstoffverbrauch oder Verschleiß. In diesem Falle läge keine ordnungsgemäße Nachbesserung vor, da weitere Mängel verursacht worden wären, vgl. BGH Urteil vom 26.01.2022, VIII ZR 111/20. Denn jedenfalls wird ein ungewollter Vertragsschluss nicht rückwirkend zu einem gewollten, vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 367/19.

3. Zurechnung des schädigenden Verhaltens

Die Klägerin, die hier einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt im Grundsatz die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 25; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 15; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 27). Demgegenüber trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei eine sekundäre Darlegungslast, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 25; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 m.w.N.).

Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen. Der objektive Tatbestand des § 826 BGB - rechtsgeschäftliches Inverkehrbringen des Fahrzeugs unter Verschweigen der Programmierung der Motorsteuerung - wurde von Personen verwirklicht, deren Verhalten sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen muss. Die Klägerin trägt vor, der Vorstand der Beklagten hatte Kenntnis vom Einsatz der Abschalteinrichtung aufgrund der Berichts- und Kontrolldichte, welche im Corporate Governance Bericht dargestellt sei. Bei lebensnaher Betrachtung müsse ferner unterstellt werden, dass strategische Entscheidungen von derartiger Tragweite grundsätzlich nicht ohne Kenntnis des Vorstandes getroffen werden.

Das pauschale Bestreiten der Beklagten hierauf erweist sich als unsubstantiiert. Die Beklagte trifft nämlich eine sekundäre Darlegungslast. Von der Klägerin kann nicht verlangt werden, eingehend zur Organisationsstruktur und zu innerbetrieblichen Abläufen bei der Beklagten vorzutragen. Der Vortrag der Klägerin bietet hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstandes der Beklagten. Es handelt sich wie dargelegt um eine unternehmerische Entscheidung von hohem Gewicht, welche eine Vielzahl von Fahrzeugen betrifft. Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon auszugehen, dass Entscheidungen dieser Art getroffen werden, ohne dass der Vorstand einbezogen wird. Nachvollziehbar erscheint auch, dass infolge der internen Kontrollen Kenntnis bestand. Von der Beklagten wäre daher zu verlangen, weiter zur internen Organisationsstruktur vorzutragen und sich zu entlasten, vgl. erneut BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19.

Sofern der Vorstand der Beklagten entgegen vorstehenden Ausführungen nicht von der Implementierung der Abschalteinrichtung wusste, so hat sich die Beklagte jedenfalls das Handeln ihrer Mitarbeiter zurechnen zu lassen, § 831 BGB. Die Mitarbeiter der Beklagten sind ihre Verrichtungsgehilfen. Unstreitig wurde der Motor von Mitarbeitern der Beklagten hergestellt, somit die Abschaltainrichtung durch diese appliziert. Für die Frage der Haftung für eine sittenwidrige Schädigung gilt im Grunde nichts anderes als für den Vorstand. Für den Einzelrichter liegt es nahe, dass diejenigen Mitarbeiter, welche die „Strategie A“ applizierten, die Funktionsweise und technischen Details kannten und auch damit rechneten, dass ein solches Fahrzeug für den Käufer eine ungewollte Verpflichtung darstellt.

Unstreitig hat die Beklagte den Motor selbst entwickelt und in Verkehr gebracht. Es handelt sich nicht um einen Fall, in welchem die Beklagte den Motor eines anderen Herstellers verwendete und ihn in eines ihrer Fahrzeuge einbaute. In diesem Fall wäre eine Wissenszurechnung grundsätzlich zu verneinen, vgl. u.a. OLG Bamberg, Az. 6 U 9/21.

4. Objektiv sittenwidriges Verhalten

Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten, vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19:

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m.w.N.; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m.w.N.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das Verhalten der Beklagten sittenwidrig: Die Täuschung durch die Beklagte diente - andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich - dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit. Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing und die Beklagte darauf hoffen konnte, niemals erwischt zu werden. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist. Das Ziel der Beklagten bestand darin, Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren und dadurch ihren Gewinn zu erhöhen. Dieses Vorgehen wird dann sittenwidrig, wenn aufgrund der Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren nach Bekanntwerden der Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht, die Fahrzeuge aber dennoch in Verkehr gebracht werden, da naheliegt, dass der Käufer sich keine Vorstellungen über den Bestand der Typengenehmigung macht, erneut BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19. Auch der Einzelrichter ist der Meinung, dass der Käufer eines Fahrzeuges dessen Übereinstimmung mit den entsprechenden gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzt. Er rechnet nicht damit, ein Fahrzeug, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohen oder welches überhaupt auf seine Zulässigkeit hin überprüft werden muss, zu erwerben. Dass nach Bekanntwerden der „Strategie A“ eine Betriebseinschränkung zumindest drohte und keinesfalls ausgeschlossen werden konnte, zeigt der verbindliche Rückruf und die damit zum Ausdruck kommende Einschätzung des KBA.

Dem Einzelrichter ist bewusst, dass alleine das Vorliegen eines verpflichtenden Rückrufes nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung belegt, vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21. Vorliegend ist die Frage, ob eine unzulässige Anschalteinrichtung vorliegt, indes nicht von einer Einschätzung des KBA abhängig, da der Klägervortrag zur „Strategie A“ und deren Prüfstandsbezogenheit unstrittig ist. Als sittenwidrig stellt sich das Verhalten der Beklagten nach obigen Gesichtspunkten - Gewinnmaximierung auf Kosten der Käufer und des allgemeinen Rechtsempfindens - jedenfalls dar.

Zur Überzeugung des Einzelrichters kann der Klägerin auch keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeuges unterstellt werden, welche die Sittenwidrigkeit entfallen ließe. Nicht maßgeblich ist das Bekanntwerden des Diesel-Skandals im Allgemeinen mit der ad-hoc-Mitteilung der V. AG vom 22.09.2015, wie es gerichtsbekannt ist. Im vorliegenden Verfahren handelt es sich um keinen von der V. AG hergestellten und von der Beklagten in ihrem Fahrzeug verbauten Motor, wie etwa im Fall des BGH, AZ. VI ZR 277/20. Eine Manipulation des streitgegenständlichen Motors war am 22.09.2015 nicht bekannt, für einen Schluss darauf, dass die Beklagte als Herstellerin bei ihren eigenen Motoren so wie die V. AG unzulässige Abschalteinrichtungen installierte, waren Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Kenntnis trat zur Überzeugung des Einzelrichters frühestens am 25.01.2018 ein. Ab diesem Tage unterrichtete die Beklagte ihre Service- und Vertragspartner über das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen und klärte betroffene Kunden mit Beipackzetteln auf. Dies ist ebenfalls gerichtsbekannt. Ab dem 25.01.2018 ist damit von einer Verhaltensänderung und einem Wegfall der Sittenwidrigkeit auszugehen, vgl. u.a. OLG Bamberg, Az. 3 U 299/21; 3 U 280/21. Der Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug wurde am 17.10.2016 geschlossen, zu diesem Zeitpunkt war keine Information erfolgt.

5. Vorsatz und subjektive Zurechnung

Die Beklagte hat der Klägerin den Schaden vorsätzlich zugefügt, vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19:

Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 156 m.w.N.).

Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben (Senatsurteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 25 m.w.N.; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 10 m.w.N.). Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen (Senatsurteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 26). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 Rn. 37 m.w.N.).

Für den Einzelrichter steht wie ausgeführt außer Frage, dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung zum Einsatz der Abschalteinrichtung handelt. Diese Strategie wurde über einen längeren Zeitraum umgesetzt. Der Einsatz der Abschalteinrichtung wurde auch dem KBA gegenüber nicht offengelegt. Schon nach der Lebenserfahrung liegt nahe, dass den bei der Beklagten zuständigen Organen oder verfassungsmäßigem Vertretern bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben. Sie hatten damit gerechnet, dass die Manipulation nicht würde aufgedeckt werden.

Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass auch den betreffenden verantwortlichen Mitarbeitern der Beklagten völlig klar war, dass die Beklagte Dieselmotoren in ihren Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten selbst und weitere Käufer der betreffenden Fahrzeuge für sie jeweils wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen, § 831 BGB.

6. Vorteilsausgleichung

Rechtsfolge der gegen die guten Sitten verstoßenden vorsätzlichen Schädigung ist ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB). Der Schadensersatzanspruch der Klägerin geht deshalb dahin, dass die Beklagte sie so stellen muss, wie sie ohne die Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware gestanden hätte. Insoweit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Klägerin - wie jeder verständige Kunde - bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen hätte. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs erstattet.

Dabei muss die Klägerin sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet, vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19.

Der Einzelrichter schätzt die von der Klägerin gezogenen Vorteile gemäß § 287 ZPO; indem er den gezahlten Bruttokaufpreis (42.000,00 €) für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (300.000 km - 45.000 km = 255.000 km) teilt und das Ergebnis mit der Anzahl der von der Klägerin gefahrenen Kilometer (64.811 km - 45.000 km = 19.811 km) multipliziert. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 300.000 km. Weshalb genau die von der Klägerin vorgetragene Gesamtlaufleistung von 300.000 km nicht zutreffen soll, zeigt die Beklagte nicht nachvollziehbar auf.

Daraus ergibt sich eine in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung von 3.262,99 €. Nach Abzug der Nutzungen vom Bruttokaufpreis ergibt sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 38.737,01 €.

7. Verzugszinsen

Der Zinsanspruch ergibt sich ab dem Zeitpunkt des Verzugs der Beklagten aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 ZPO. Unstreitig wurde per Anwaltsschreiben vom 21.01.2021 unter Fristsetzung auf 04.02.2021 zur Leistung aufgefordert. Verzug war somit nach § 188 Abs. 1 BGB am 05.02.2021 eingetreten und nicht wie beantragt am 04.02.2021.

8. Annahmeverzug

Annahmeverzug der Beklagten bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs liegt vor, da ihr dieses mit Schreiben von 21.01.2021 angeboten wurde.

9. Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Eine Beauftragung zum vorgerichtlichen Tätigwerden ist nicht schlüssig dargetan.

Hierzu führt der BGH mit Urteil vom 22. Juni 2021 - VI ZR 353/20 aus, dass Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch grundsätzlich ist, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr.

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, ihre Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Tätigkeit beauftragt zu haben. Es ist unstreitig, dass es ein außergerichtliches Schreiben vom 21.01.2021 existiert, dieses wurde aber nicht bei Gericht eingereicht, womit dessen Inhalt unbekannt ist.

Auf das Bestreiten der Beklagten in der Klageerwiderung erfolgte kein weiterer Sachvortrag der Klägerseite hierzu.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt lediglich geringfügig in der Hauptforderung, was auf die Kostenquote ohne Auswirkung bleibt. Auch das Unterliegen in den Nebenforderungen wirkt sich auf die Kostenentscheidung nicht aus, § 4 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, 2 ZPO.