Die Berufung des Klägers ist zulässig (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG), jedoch unbegründet.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG) zulässig. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch, ihm Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 anstelle der Pauschalzahlung gemäß § 43a SGB XI zu gewähren, besteht jedoch nicht.

Das hier streitige Pflegegeld können Pflegebedürftige der Pflegegrade 2 bis 5 anstelle der häuslichen Pflegehilfe beantragen. Der Anspruch setzt voraus, dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die erforderlichen körperbezogenen Pflegemaßnahmen und pflegerischen Betreuungsmaßnahmen sowie Hilfen bei der Haushaltsführung in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Das Pflegegeld beträgt je Kalendermonat 545 Euro für Pflegebedürftige des Pflegegrades 3 (§ 37 Abs. 1 SGB XI).

Häusliche Pflegehilfe (Pflegesachleistung) wird nach § 36 Abs. 1 SGB XI dann gewährt, wenn „häusliche Pflege“ gegeben ist. Sie ist nach § 36 Abs. 4 Satz 1 SGB XI auch zulässig, wenn Pflegebedürftige nicht in ihrem eigenen Haushalt gepflegt werden; sie ist nicht zulässig, wenn Pflegebedürftige in einer stationären Pflegeeinrichtung oder in einer Einrichtung oder in Räumlichkeiten im Sinne des § 71 Abs. 4 SGB XI gepflegt werden.

Das Pflegegeld tritt demnach bei entsprechender Wahl des Pflegebedürftigen an die Stelle der Sachleistung nach § 36 SGB XI. Es muss sich wie bei § 36 SGB XI um häusliche Pflege handeln mit der Folge, dass die Gewährung von Pflegegeld ausscheidet, wenn Pflegebedürftige in einer stationären Pflegeeinrichtung im Sinne des § 71 Abs. 2 SGB XI oder in einer Einrichtung im Sinne des § 71 Abs. 4 SGB XI gepflegt werden. Im Gegenschluss kommt die Gewährung von Pflegegeld auch in Betracht, wenn sich der Pflegebedürftige in einer Wohngruppe, in einem Altenwohnheim oder einer vergleichbaren Einrichtung aufhält.

Vorliegend steht fest, dass der Kläger sich in keiner stationären Pflegeeinrichtung nach § 71 Abs. 2 SGB XI, also keinem Pflegeheim, befindet. Ein entsprechender Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen nach § 72 SGB XI besteht nicht.

Häusliche Pflege scheidet aber deswegen aus, weil sich der Kläger in einer Einrichtung im Sinne von § 71 Abs. 4 SGB XI aufhält. Hierunter fallen

1. Stationäre Einrichtungen, in denen die Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben, zur Teilhabe an Bildung oder zur sozialen Teilhabe, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker Menschen oder von Menschen mit Behinderungen im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen,

2. Krankenhäuser sowie

3. Räumlichkeiten,

a) in denen der Zweck des Wohnens von Menschen mit Behinderungen und der Erbringung von Leistungen der Eingliederungshilfe für diese im Vordergrund steht,

b) auf deren Überlassung das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz Anwendung findet und

c) in denen der Umfang der Gesamtversorgung der dort wohnenden Menschen mit Behinderungen durch Leistungserbringer regelmäßig einen Umfang erreicht, der weitgehend der Versorgung in einer vollstationären Einrichtung entspricht; bei einer Versorgung der Menschen mit Behinderungen sowohl in Räumlichkeiten im Sinne der Buchstaben a und b als auch in Einrichtungen im Sinne der Nummer 1 ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, ob der Umfang der Versorgung durch Leistungserbringer weitgehend der Versorgung in einer vollstationären Einrichtung entspricht.

Die Voraussetzungen der Buchstaben a bis c müssen dabei kumulativ vorliegen (Groth in Hauck/Noftz SGB XI, § 71 Rn. 80 unter Verweis auf Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 RL nach § 71 Abs. 5 Satz 1 SGB XI).

Bei der Lebensgemeinschaft M handelt es sich nicht um eine stationäre Einrichtung nach § 71 Abs. 4 Nr. 1 SGB XI, weil hier nicht die dort genannten Zwecke, etwa der Rehabilitation oder Teilhabe am Arbeitsleben, im Vordergrund stehen.

Es liegt vielmehr auch zur Überzeugung des Senats eine Räumlichkeit nach § 71 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI vor, also eine Einrichtung, die vor der Reform der Eingliederungshilfe zum 01. 01. 2020 als vollstationäre Einrichtung der Hilfe für behinderte Menschen zu qualifizieren war.

Zutreffend hat das SG in diesem Zusammenhang festgestellt, dass sich die Lebensgemeinschaft M selbst als Einrichtung der „Eingliederungshilfe für Menschen mit Behinderung“, also Menschen, die ein im SGB IX oder SGB XII umschriebenes Recht auf Begleitung, Assistenz, Hilfe, Förderung oder Betreuung haben, beschreibt. Sie stehe erwachsenen Menschen mit einer geistigen oder Mehrfachbehinderung im Sinne des § 53 SGB XII (a.F.) aus dem ganzen Bundesgebiet offen und biete diesen neben dem (stationären) Wohnen einen zweiten Lebensbereich an (Werkstatt für behinderte Menschen mit Berufsbildungsbereich oder Angebot zur Tagesgestaltung laut Wohn- und Betreuungsvertrag vom 30.06.2010). Die Wohnstätte für Volljährige, wozu auch der Wohnbereich der Lebensgemeinschaft M gehört, zähle seit 2020 zu einer „besonderen Wohnform“ für die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Wohnbereich sei als „Räumlichkeit“ im Rahmen der Grundsicherung definiert (vgl. § 42a SGB XII). Das Sozialgericht hat daher zutreffend daraus geschlossen, dass der Zweck des Wohnens von Menschen mit Behinderungen und der Erbringung von Leistungen der Eingliederungshilfe für diese im Vordergrund der Lebensgemeinschaft steht (vgl. § 71 Abs. 4 Nr. 3 a SGB XI).

Auch der Anwendungsbereich des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes (WBVG) ist eröffnet, da sich die Lebensgemeinschaft in dem abgeschlossenen Wohn- und Betreuungsvertrag dazu verpflichtet hat, dem Kläger Wohnraum zu überlassen und selbst Pflege- oder Betreuungsleistungen zu erbringen, die der Bewältigung eines durch Behinderung bedingten Hilfebedarfs dienen (§ 1 Abs. 1 WBVG, vgl. § 71 Abs. 4 Nr. 3 b SGB XI).

Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 71 Abs. 4 Nr. 3 c SGB XI erfüllt, da in der Lebensgemeinschaft M der Umfang der Gesamtversorgung der dort wohnenden Menschen mit Behinderungen durch Leistungserbringer regelmäßig einen Umfang erreicht, der weitgehend der Versorgung in einer vollstationären Einrichtung entspricht. Zutreffend hat das SG ausgeführt, dass zur Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals die einschlägigen Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes, nach § 71 Abs. 5 SGB XI, die Vereinbarungen nach §§ 123 ff SGB XI sowie die Einzelverträge zwischen der Einrichtung und den Bewohnern heranzuziehen sind. Hieraus folgt vorliegend, dass dem Kläger mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum und Verpflegung, von Angeboten und Maßnahmen der Begleitung, Assistenz, Hilfe, Förderung oder Pflege sowie der Bereitstellung der betriebsnotwendigen Anlagen eine Gesamtversorgung geboten wird, die zumindest weitgehend einer Versorgung in einer vollstationären Einrichtung entspricht. Der Senat verweist insoweit auf die ausführliche Darstellung des Sozialgerichts. Hinzu kommt, dass sich am geschuldeten Leistungsangebot der Lebensgemeinschaft M zum Stichtag 31.12.2019 nichts geändert hat, sodass die Vermutung, dass eine Einrichtung, die vor dem Stichtag als vollstationäre Einrichtung der Hilfe für behinderte Menschen nach § 43a SGB XI (alte Fassung) anerkannt war, nun weiterhin eine Räumlichkeit nach § 71 Abs. 4 SGB XI darstellt, auch hier gilt (vgl. Richtlinie des GKV-Spitzenverbandes Ziff. 3 Nr. 1).

Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen des Klägerbevollmächtigten, der Kläger habe sich die Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung, auf die er nach dem Pflegegutachten angewiesen sei, „selbst verschafft“ und die Versorgung sei dem ambulanten Bereich zuzurechnen mit der Folge, dass Pflegegeld nach § 37 Abs. 1 SGB XI beansprucht werden könne.

Zwar trifft es zu, dass ambulant betreute Wohnformen, wie z.B. auch Wohngruppen, die Voraussetzungen des § 71 Abs. 4 SGB XI grundsätzlich nicht erfüllen (Reimer in Hauck/Noftz SGB XI, § 37 Rn. 11). In diesen Fällen ist vielmehr eine „Häuslichkeit“ der Pflege jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Pflegebedürftige rechtlich und tatsächlich frei ist, seine Pflege selbst zu organisieren. Nach der Regelung des § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass der Pflegebedürftige mit dem bewilligten Pflegegeld selbst sicherstellt, dass die erforderlichen körperbezogenen Pflegemaßnahmen und pflegerischen Betreuungsmaßnahmen sowie Hilfen bei der Haushaltsführung in geeigneter Weise durchgeführt werden. Um einen Pflegegeldanspruch zu erhalten, muss der Pflegebedürftige danach rechtlich und tatsächlich in der Lage sein, selbst dafür zu sorgen, dass er sich die dem Umfang des Pflegegeldes entsprechenden Pflegeleistungen beschafft und darüber entscheiden, wer die Pflege in welchem Umfang erbringen soll.

Gemessen daran kann der Senat nicht erkennen, dass vorliegend tatsächlich eine ambulante Wohnsituation gegeben ist, in der der Kläger bzw. sein gesetzlicher Vertreter die Pflege selbst organisiert. Der Kläger lebt nach den Ausführungen seines gesetzlichen Vertreters auf dem Gelände der Lebensgemeinschaft M wie in einer Großfamilie, wobei die Hauseltern praktisch seine leiblichen Eltern ersetzten und die notwendigen Pflegeleistungen übernähmen. Die Argumentation des Bevollmächtigten, der Kläger habe sich für diese Wohnform bewusst entschieden und damit seine Pflege sichergestellt, für die er auch noch selbst bezahlen müsse, berücksichtigt nicht, dass mit der Lebensgemeinschaft ein Wohn- und Betreuungsvertrag geschlossen wurde, der neben der Zurverfügungstellung von Wohnraum auch Angebote und Maßnahmen der Pflege mitumfasst. Die Lebensgemeinschaft erbringt vertraglich vereinbarte pflegerische Leistungen in Form der Grundpflege, die der Kläger als Entgelt für Pflege und Betreuung bezahlt. Dies hat sich auch nach dem Ergänzungsvertrag vom 10.12.2019 nicht geändert. Daher hat sich der Kläger (bzw. sein gesetzlicher Vertreter) zwar bewusst für die Lebensgemeinschaft als dauernden Aufenthaltsort entschieden. Damit war aber auch verbunden, dass er die notwendige Pflege nicht mehr selbst organisieren und sicherstellen muss, sondern dies durch die Einrichtung bzw. durch das von ihr zur Verfügung gestellte Personal erledigt wird. Damit unterscheidet sich die Unterbringung des Klägers jedenfalls formal nicht von einer vollstationären Einrichtung der Behindertenhilfe, wie sie noch unter Geltung des § 43a SGB XI alte Fassung bestand.

Ein Pflegegeldanspruch gemäß §§ 37 Abs. 1, 36 Abs. 4 Satz 1 HS 2 in Verbindung mit § 71 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI ist daher ausgeschlossen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Regelung des § 43a SGB XI (idF des Gesetzes vom 23.12.2016, BGBl. I S. 3191). Danach übernimmt die Pflegekasse für Pflegebedürftige der Pflegegrade 2 bis 5 in einer vollstationären Einrichtung im Sinne des § 71 Abs. 4 Nr. 1, in der die Teilhabe am Arbeitsleben, an Bildung oder die soziale Teilhabe, die schulische Ausbildung oder die Erziehung von Menschen mit Behinderungen im Vordergrund des Einrichtungszwecks stehen, zur Abgeltung der in § 43 Abs. 2 genannten Aufwendungen 15 Prozent der nach Teil 2 Kapitel 8 des Neunten Buches vereinbarten Vergütung (Satz 1). Die Aufwendungen der Pflegekasse dürfen im Einzelfall je Kalendermonat 266 Euro nicht überschreiten (Satz 2). Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Pflegebedürftige der Pflegegrade 2 bis 5 in Räumlichkeiten im Sinne des § 71 Abs. 4 Nr. 3, die Leistungen der Eingliederungshilfe für Menschen mit Behinderungen nach Teil 2 des Neunten Buches erhalten (Satz 3).

Der Senat kann es dahingestellt lassen, ob der Kläger Anspruch auf die Pauschalleistung nach § 43a SGB XI hat, weil kein Wahlrecht zwischen der Geldleistung nach § 37 Abs. 1 SGB XI und der Pauschalleistung nach § 43a SGB XI besteht. Doch selbst wenn man davon ausginge, dass die Pauschalleistung dem Kläger zu Unrecht gezahlt werden würde (weil der Kläger - wie er meint - keine Leistungen der Eingliederungshilfe nach Teil 2 des SGB IX „erhält“ im Sinne von § 43a Satz 3 SGB XI), so hätte dies nicht zur Folge, dass der Kläger stattdessen Anspruch auf das hier streitige Pflegegeld nach § 37 Abs. 1 SGB XI hätte. Dem stünde weiterhin die Regelung des § 36 Abs. 4 Satz 1 HS 2 SGB XI entgegen, da der Kläger in einer Einrichtung nach § 71 Abs. 4 SGB XI gepflegt wird und damit ein Anspruch auf Pflegegeld ausgeschlossen ist.

Dessen ungeachtet geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte zu Recht die Pauschalleistung nach § 43a Satz 3 SGB XI erbringt, weil der Kläger tatsächlich in der von ihm bewohnten Einrichtung Leistungen der Eingliederungshilfe angeboten erhält und diese in Anspruch nimmt. Eine Ablehnung durch den Bescheid des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 17.03.2020 erfolgte nur im Hinblick auf das Vermögen des Klägers. Nach Auffassung des Senats ist auch in einem derartigen Fall, in dem zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe besteht, der Anspruch aber nur wegen des Einkommens oder Vermögens des Antragstellers ausgeschlossen ist, die Pauschalleistung des § 43a S. 3 SGB XI zu zahlen. Maßgeblich ist auch hier darauf abzustellen, dass der Kläger die Leistungen tatsächlich erhält. Auf die Art der Finanzierung, hier als Selbstzahler, kommt es nicht an.

Der Senat sieht bei diesem Ergebnis auch keinen Verstoß gegen verfassungsmäßige Rechte des Klägers, so dass auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG gemäß dem Hilfsantrag nicht zu erfolgen hatte. Insbesondere teilt der Senat nicht die in den beiden Gutachten erfolgten Ausführungen zu einer angenommenen Verfassungswidrigkeit zumindest bei Personen, die für die Kosten selbst aufkommen.

Im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt keine willkürliche Regelung zu Lasten des Klägers vor. Wenn Versicherte bewusst stationäre Leistungen der Eingliederungshilfe in Anspruch nehmen, obwohl sie wissen, dass aufgrund eigenen Vermögens kein Anspruch auf Übernahme der Kosten für Leistungen der Eingliederungshilfe besteht, ist es nicht zu beanstanden, dass sie dennoch der Pauschalierungsregelung nach § 43a SGB XI unterliegen. Die Anwendung der Regelung auch auf den Kläger erscheint daher weder willkürlich noch unverhältnismäßig, sondern es ist von einem sachlichen Differenzierungsgrund auszugehen. Normzweck ist nämlich, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung, eine pauschale Abgeltung der Pflegekosten zwischen den Leistungserbringern. Dabei sollte Zweck des § 43a SGB XI gerade sein, einer Ausgrenzung von Bewohnern in Einrichtungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen (§§ 90 ff SGB IX) entgegenzuwirken (KassKomm-Schmidt, § 71 SGB XI, Rn. 40). Es handelte sich um einen Kompromiss zur gemeinsamen Finanzierungsverantwortung von Bund und Ländern. Grundsätzlich ist dem Gesetzgeber hier ein weiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen.

Auch einen Verstoß der Anwendung des § 43a SGB XI gegen das in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG geregelte spezielle Benachteiligungsverbot liegt nicht vor. Danach darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Die unterschiedlichen Leistungen der Pflegeversicherung knüpfen aber nicht am Bestehen oder Nichtbestehen einer Behinderung an, sondern allein an den Ort, an dem sich der Behinderte versorgen lässt. Einen derartigen Verstoß hat auch das BSG nicht gesehen (BSG, Urt. v. 26.04.2001, a.a.O., Rn. 25). Das BSG hat ausgeführt, das Vorliegen einer Behinderung sei vielmehr faktisch Voraussetzung für die Leistungspflicht der Pflegeversicherung. Zwar knüpfe das Gesetz nicht unmittelbar an das Vorliegen einer Behinderung, etwa im Sinne des Schwerbehindertengesetzes, an, sondern an einen Hilfebedarf bei den elementaren Verrichtungen des täglichen Lebens (§ 14 SGB XI). Diese Voraussetzung korrespondiere aber, da es sich um einen Dauerzustand handeln müsse (zumindest für sechs Monate, § 14 Abs. 1 SGB XI), nahezu zwangsläufig mit dem Vorliegen einer Behinderung. Die unterschiedliche Behandlung der Behinderten untereinander - je nachdem, wo sie untergebracht seien -, die nicht unter das spezielle Benachteiligungsverbot, sondern unter den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) falle, sei durch sachliche Gründe gerechtfertigt (so im Ergebnis auch die Kommentarliteratur: KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 43a Rn. 3; Renn, in: Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2018, § 43a SGB XI Rn. 3).

Zu Recht weist die Beklagte im Übrigen darauf hin, dass auch der Umstand, dass der Versicherte Selbstzahler ist und ihm wegen ausreichendem Vermögen und Einkommen keine Leistungen der Eingliederungshilfe gewährt werden, keinen Verstoß gegen das spezielle Benachteiligungsverbot begründet. Im Hinblick auf die Solidargemeinschaft stellen mehrere Gesetze verschiedener Sozialgesetzbücher für die Gewährung von bestimmten Hilfen darauf ab, ob ausreichendes Eigentum oder Vermögen vorhanden ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in der sozialen Pflegeversicherung nur eine Grundabsicherung bezweckt ist. Es liegen damit sachliche Gründe für eine Differenzierung vor.

Der vom Kläger geltend gemachten Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG ist entgegenzuhalten, dass das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht schrankenlos ist. Vielmehr besteht als Schranke nach Art. 2 Abs. 1 GG die „verfassungsmäßige Ordnung“. Hierunter ist die verfassungsmäßige Rechtsordnung bzw. die Gesamtheit der Rechtsnormen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind (BVerfGE 6, 37 f; 50, 262; 75, 148), zu verstehen. § 43a SGB XI ist unzweifelhaft in diesem Sinn Teil der verfassungsmäßigen Ordnung. Im Wesentlichen ist ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG damit nur gegeben, wenn der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt ist (BVerfGE 17, 313 f u.a.). Einen derartigen Verstoß sieht der Senat aus den zu Art. 3 GG dargelegten Gründen nicht.

Soweit ein Rechtsstreit vorlag, bei dem die Regelung des § 43a SGB XI in der jeweiligen Fassung im Vordergrund stand, ist auch das BSG in der Vergangenheit nicht von einer Verfassungswidrigkeit ausgegangen. In der Entscheidung vom 13.03.2001 (BSG B 3 P 17/00 R - juris) hat es dargelegt, dass die pauschale Leistung der Pflegeversicherung bei Pflege in einer stationären Einrichtung der Behindertenpflege auch zu erbringen ist, wenn der Behinderte vorübergehend zu Hause gepflegt wird. Die Regelung des § 43a SGB XI sei unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht als systemwidrig einzustufen (BSG, a.a.O., juris Rn. 20; zur Entscheidung vom 26.04.2001, a.a.O.: siehe oben S. 16).

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG.

Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).