I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs mit Dieselmotor geltend.

Der Kläger erwarb am 19.02.2016/01.03.2016 bei der Firma M. einen Neuwagen VW T6 California Beach 2.0 TDI (Erstzulassung: 17.10.2016) zum Kaufpreis von 65.660 €. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor der Baureihe EA 288 (Schadstoffklasse Euro 6) verbaut. Für das Fahrzeug erging ein Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts im Zusammenhang mit einer Konformitätsabweichung. Der Kläger ließ das von der Beklagten angebotene Software-Update am 29.03.2019 aufspielen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 22.12.2020 sowie die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Landgericht hat die in der Hauptsache auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs gerichtete Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein auf Rückabwicklung des Fahrzeugkaufvertrags gerichtetes Klageziel im Wesentlichen weiter. Hinsichtlich des Vortrags des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2022 hat der Kläger den Zahlungsbetrag in Höhe von 5.720,08 € teilweise für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt in der Berufungsinstanz zuletzt, unter Abänderung des am 22. Dezember 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Memmingen zu dem Geschäftszeichen 34 O 795/20:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 53.388,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen

- Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ T6 California Beach 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) …990 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Serviceheft,

- Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem Fahrzeug,

- Abtretung etwaiger Herausgabeansprüche an dem Fahrzeug und dem Fahrzeugbrief gegenüber der V. Bank GmbH aus dem Darlehensvertrag Nr. …, welchen der Kläger mit der V. Bank GmbH am 19. Februar 2016 hinsichtlich des vorgenannten Fahrzeugs geschlossen hat.

Hilfsweise beantragt der Kläger:

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke VW vom Typ T6 California Beach 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) …990 resultieren.

Weiter beantragt der Kläger:

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zugum-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 3.196,34 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und widersetzt sich der teilweisen Erledigterklärung des Klägers.

Hinsichtlich ihres Vortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten Bezug genommen.

Der Senat hat eine behördliche Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 30.03.2022 (Bl. 527/529 d. A.) eingeholt. Er hat mit den Parteivertretern am 07.10.2022 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der Sitzung wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht zu.

1. Soweit der Kläger die Klage hinsichtlich des geforderten Zahlungsbetrages in Höhe von 5.720,08 € für erledigt erklärt hat, liegt infolge des Widerspruchs der Beklagten eine einseitige Erledigungserklärung vor. Der damit einhergehende Feststellungsantrag, dass sich in dieser Höhe die Klage erledigt hat, ist abzuweisen, da die Klage von Anfang an unbegründet war.

2. Denn ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) besteht nicht.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - juris Rn. 13 bis 19 und vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - juris Rn. 27 f.) wäre Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers aus § 826 BGB, dass die Beklagte in Fahrzeugen des vom Kläger erworbenen Typs eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und diesen Umstand dem KBA als für die Typgenehmigung zuständiger Behörde verschwiegen hat, um sich die begehrte Typgenehmigung zu erschleichen. Selbst wenn die Beklagte also in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut haben sollte, genügte dies nicht dafür, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB bestehen. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt war. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wäre nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für diese Voraussetzung trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller die Beweislast.

b) Der Kläger behauptet eine Manipulation der Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in mehrfacher Hinsicht. Der Motor verfüge über eine Zyklus-/Fahrkurvenerkennung und ein sogenanntes „Thermofenster“. Des Weiteren seien der SCR-Katalysator und das OBD-System manipuliert.

aa) Die Behauptungen des Klägers, in dem Fahrzeug komme eine sog. „Umschaltlogik“ oder „Prüfstandssoftware“ zum Einsatz, welche in unzulässiger Weise Einfluss auf die abgasbehandelnden Bauteile nähmen, wurden von diesem nicht ausreichend nachgewiesen und belegt. Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA sind vorliegend nicht ersichtlich.

Das KBA hat auf entsprechende Anfrage des Senats vom 21.05.2021 mit Schreiben vom 30.03.2022 (Bl. 527/529 d. A.) die behördliche Auskunft erteilt, ein vergleichbares Fahrzeug, ein VW T6 Multivan 2.0 TKE mit 1.968 cm³ Hubraum, 150 kW, Motorkennbuchstaben CXEB, sei überprüft worden. Dabei seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden. Im Gegenteil, es entstehe summarisch keine Erhöhung der Schadstoffemissionen am Auspuff. Darüber hinaus erfolge die Umschaltung nicht nur bei Verlassen der Fahrkurve des Testzyklus, sondern parallel auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Das KBA hat festgestellt, dass die Erkennung Fahrkurve keinen Einfluss auf Emissionsverhalten hat. Außerdem teilte es mit, dass Messfahrten im RDE Emissionen deutlich unter dem Grenzwert von 80 mg/km zeigten und die Fahrzeuge die Grenzwerte einhielten.

Auch der unstreitig erfolgte Rückruf führt zu keiner anderen Bewertung. Dazu teilte das KBA mit, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zwar eine Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweise, weshalb mit Bescheid vom 01.03.2018 (23Z7) Nebenbestimmungen angeordnet worden seien. Das KBA wies aber nochmals darauf hin, dass dies nicht als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet werde.

Das KBA hat in seinem Schreiben mitgeteilt, dass die Untersuchungen als abgeschlossen gelten und in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emmissionskontrollsystems aufweist.

bb) Auch bezüglich des beanstandeten „Thermofensters“ fehlt es an ausreichendem Vortrag zu einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Wie bereits ausgeführt wurde, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - juris) das Verhalten der für einen Kraftfahrzeugsteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (vgl. hierzu zuletzt Urteile des Bundesgerichtshofs vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20). Weitere hinzu tretende Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren über bestimmte Tatsachen im Zusammenhang mit dem „Thermofenster“ getäuscht haben könnte. Dagegen spricht, dass dem Kraftfahrt-Bundesamt (wie dem Senat in mehreren KBA-Anfragen im Zuge der Bearbeitung von „Dieselverfahren“ bestätigt wurde) bekannt war, dass Dieselmotoren mit einer „außenlufttemperaturgeführten Korrektur der Abgasrückführungs-Rate“ versehen sind, und es dementsprechend Prüfungen hierzu durchführt.

Gegen eine Täuschung des KBA durch die Beklagte hinsichtlich des „Thermofensters“ spricht ferner, dass das KBA auf entsprechende Anfrage des Senats mit oben genannten Schreiben die behördliche Auskunft erteilte, jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfüge über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. Thermofenster“). Für das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden (Bl. 528/529 d. A.).

cc) Auch der Vortrag bezüglich einer angeblichen Manipulation des OBD-Systems vermag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich eine Pflicht der Beklagten hätte ergeben sollen, das OBD-System so zu konfigurieren, dass es das Überschreiten bestimmter Abgaswerte im Straßenbetrieb anzeigt. Für die Zulassung waren damals für den Prüfstand normierte Grenzwerte maßgeblich.

c) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht das Vorbringen des Klägers zu angeblich doch vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen zu Recht als unschlüssig angesehen.

3. Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB, § 263 StGB hat das Landgericht zutreffend mangels Täuschung abgelehnt.

4. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 831 BGB sind nicht erfüllt, da eine unerlaubte Handlung eines Verrichtungsgehilfen nicht festgestellt werden kann.

5. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Bestimmungen der VO (EG) 715/2007 besteht nicht. Wie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 - juris Rn. 76) und vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20 - Rn. 11) ausgeführt hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Aufgabenbereich der §§ 6 I, 27 I EG-FGV noch des Art. 5 VO (EG) 715/2007. Sie stellen damit keine Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB dar.

6. Da schon die Hauptanträge keinen Erfolg haben, waren auch die Hilfsanträge abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gegen das Urteil liegen nicht vor.