Die zulässige Klage ist begründet.

A.

Der Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt gem. § 8 UKIaG. Die im Klageantrag enthaltenen Abbildungen liegen jedenfalls mit Anlagen K14 und K15-K17 in lesbarer Form vor.

Die 33. Zivilkammer des Landgerichts München I ist gem. B. Ziffer 8 a, Nr. 5 des Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts München I für die maßgeblichen Jahre 2021 und 2022 der für die lauterkeitsrechtliche Streitigkeit zuständige Spruchkörper.

B.

Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung (I.) und die Erstattung von außergerichtlichen Abmahnkosten verlangen (II.).

I. Der Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung gem. §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 307 Abs. 1 Satz 2, 675 f Abs. 5 Satz 1 BGB i.V.m. § 1 UKIaG verlangen, da die Beklagte im Rahmen geschäftlicher Handlungen im Zusammenhang mit Zahlungsdiensteverträgen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind. Einer Entscheidung über den insoweit gestellten Hilfsantrag bedurfte es nicht mehr.

1. Die Klagebefugnis der in die Liste nach § 4 UKIaG eingetragenen Klägerin beruht auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKIaG, was von der Beklagten zu Recht nicht in Zweifel gezogen wurde.

2. Bei den streitgegenständlichen Klauseln, welche die Beklagte zur Bepreisung der drei TAN-Verfahren, namentlich mobileTAN, sm@rt-TAN plus und sm@rt-TAN photo, verwendet, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (a), die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (b) und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (c) unwirksam sind.

a. Die Vereinbarung der Entgelte erfolgte durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form des in Bezug genommenen Preis- und Leistungsverzeichnisses (Anlage K14). Es handelt sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte als Vertragspartei der anderen Vertragspartei stellt.

b. Die streitgegenständlichen Klauseln der Beklagten verstoßen gegen § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB und sind, da diese Norm eine wesentliche gesetzliche Bestimmung ist, die eine gesetzlich festgeschriebene Kostenverteilung beinhaltet, von der nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB abgewichen wird, eine echte Preisnebenabrede und gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

aa. Ob Bestimmungen, mit welchen Entgelte vereinbart werden, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen, richtet sich nach § 307 Abs. 3 BGB.

Die Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ist nach § 307 Abs. 3 BGB auf Klauseln beschränkt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine bloß deklaratorischen Klauseln oder solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH NJW 2018, 534 Rn. 15; NJW-RR 2016, 1387 Rn. 12; NJW 2015, 328 [331] Rn. 37; NJW 2011, 1726 Rn. 15; NJW 2002, 2386; NJW 2013, 995 Rn. 13). Denn der im Bürgerlichen Recht geltende Grundsatz der Privatautonomie stellt es den Vertragsparteien im Allgemeinen frei, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, weshalb es insoweit regelmäßig auch an gesetzlichen Vorgaben und damit an einem Kontrollmaßstab fehlt (BGH NJW 2018, 534 [535]; NJW 2015, 328 [331]; NJW 2011, 1726; NJW 2002, 2386; NJW 2010, 2789 [2790] Rn. 19).

Preisnebenabreden dagegen treten als lediglich ergänzende Regelungen, die die Art und Weise der Erbringung der Vergütung und/oder etwaige Modifikationen des Preises zum Inhalt haben, „neben“ eine bereits bestehende Preis(haupt-)abrede (BGH NJW 2010, 2789; NJW 2001, 2399) und gestalten auf diese Weise zwar indirekt die vertragliche Vergütung; sie bestimmen aber nicht unmittelbar das Ob und den Umfang von Entgelten für Leistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden (BGH NJW 2019, 47). Als Preisnebenabrede kontrollfähig sind damit auch Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen (BGH NJW 2016, 560; BGH NJW 2017, 3222 Rn. 20 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN). Auch kontrollfähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, sondern mittels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (BGH NJW 2011, 1726 Rn. 18; NJW 2013, 995 Rn. 13, BGH NJW 2016, 560 Rn. 16). Dies gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (BGH NJW 2016, 560 Rn. 16, BGH NJW 2017, 3222, Rn. 20 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN).

bb. Die von der Klägerin angegriffenen Klauseln enthalten von Rechtsvorschriften abweichende Bestimmungen im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie in der Art und Weise der Bepreisung der TANs gegen die Vorgaben des § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB verstoßen. Sie unterliegen daher der Inhaltskontrolle.

(1) § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB stellt klar, dass es sich beim Zahlungsdienstevertrag um einen gegenseitigen, entgeltlichen Vertrag handelt. Dabei knüpft die Vorschrift die Entgeltpflicht an die „Erbringung eines Zahlungsdienstes“ an.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NJW 2017, 3222 Rn. 27 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN) gehört zu Zahlungsdiensten gem. § 657 c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten.

(aa) Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 5 ZAG jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument in diesem Sinne ist somit auch das von der Beklagten angebotene Online-Banking, auch unter Verwendung von PIN und TAN (vgl. BT-Drs. 16/11613, 36; BGH NJW 2017, 3222 Rn. 28 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN, m.w.N.).

(bb) Eine TAN (oder PIN) stellt dabei ihrerseits kein Zahlungsauthentifizierungsinstrument dar, sondern vielmehr ein personalisiertes Sicherheitsmerkmal, das einem vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstrument nur zugeordnet ist (vgl. BT-Drs. 16/11643, 106; BGH NJW 2017, 3222 Rn. 28 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN, m.w.N.). Als solche sind sie Bestandteil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking“, sei es mittels PIN, TAN oder Photo.

(2) Im Rahmen der Ausgabe des Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking“ mittels PIN, TAN oder TAN-Photo als Zahlungsdienst (§ 675 c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG) kann die Ausgabe der persönlichen Sicherheitsmerkmale somit nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675 f Abs. 5 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsvorgangs dient und insoweit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments (§ 1 Abs. 5 ZAG) fungiert. Geschieht dies nicht, ist die Ausgabe einer TAN, einer PIN oder eines Photos nicht Teil der vertraglichen Hauptleistung und kann daher nicht Gegenstand einer Entgeltvereinbarung nach § 675 f Abs. 5 Satz 1 BGB sein, weil kein Zahlungsdienst erbracht wird, sondern nur eine Zahlungsauthentifizierung zur Sicherung des Vorgangs erfolgt.

Dies bedeutet, dass eine TAN (sei es als mobile TAN, sm@rt-TAN photo oder sm@rt-TAN plus) nur dann mit einem Entgelt nach § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB bepreist werden darf, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsvorgangs dient, nicht hingegen dann, wenn sie nur versandt, aber nicht genutzt wird (vgl. BGH NJW 2017, 3222 Rn. 30 – Unzulässiges Entgelt für SMS-TAN).

(3) Nach diesen Vorgaben kann für die Ausgabe der TAN in den von der Beklagten benannten Fällen eine Bepreisung nicht uneingeschränkt erfolgen.

Indem die von der Klägerin beanstandeten Klauseln nach dem Wortlaut immer dann ein Entgelt für eine TAN vorsehen, wenn ausweislich der Fußnote 3 „der Grund hierfür in den vom Kunden zu vertretenden Verantwortungsbereich fällt und/oder durch diesen erforderlich gemacht wurde“, was auch Fälle betreffen kann, in denen sie tatsächlich nicht für einen Zahlungsdienst genutzt werden, d.h. das betreffende Entgelt also nicht (nur) für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbart wurde, weichen diese von § 675 f Abs. 5 Satz 1 BGB ab.

Zwar liegt – ausweislich der Fußnote – vorliegend keine pauschale Bepreisung vor. Die insoweit vorgegebenen Ausnahmen stehen gleichwohl nicht im Einklang mit den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, da diese gerade nicht an eine konkrete Nutzung anknüpfen, sondern an – ähnlich dem § 657 I BGB – eine „Verantwortung“ für die Entstehung von Kosten, wie z.B. bei einem Verlust. Es sind somit gerade nicht, jedenfalls nicht regelhaft, die Fälle ausgenommen, in denen der Kunde die TAN nicht nutzt, sondern nur solche, in denen er für die Auslösung der TAN nicht „verantwortlich“ war.

Dass Kunden eine ihnen bereits übermittelte TAN letztlich nicht für die Erteilung eines Zahlungsauftrags einsetzen – etwa, weil eine TAN wegen Überschreitung der zeitlichen Geltungsdauer nicht mehr eingesetzt werden kann, oder weil die TAN der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion nicht zugeht und deshalb in der Folge auch nicht zur Ausführung gelangt, oder weil beim abschließenden Datenabgleich ein sog. „Phishing“-Verdacht entsteht, stellt keine atypische Regelungssituation dar, die einer AGB-Kontrolle entgegenstünde (vgl. BGH NJW 2017, 3222 Rn. 25 – Unzulässiges Entgelt für SIMS-TAN).

(4) Nicht zuletzt läge auch bei einer in der Literatur vertretenen Einordnung der TAN auch in Kombination mit dem Online-Banking allein als personalisiertes Sicherheitsmerkmal (und nicht als „Zahlungsdienst für den Fall der Nutzung“ wie in BGH NJW 2017, 3222, so etwa MüKo/Linardatos, HGB, 4. Auflage, K. Online-Banking Rdnr. 93 ff.) ein Verstoß gegen § 657 I Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 657 e BGB vor.

§ 657 I Abs. 1 Satz 3 BGB enthält eine Regelung zur Bepreisung in Bezug auf personalisierte Sicherheitsmerkmale, und zwar dergestalt, dass im Falle des Risikos des unbefugten Zugriffs auf personalisierte Sicherheitsmerkmale aufgrund von Verlust, Diebstahl oder missbräuchlicher Verwendung des Zahlungsinstruments ein Entgelt vereinbart werden kann, wobei diese Regelung gem. § 657 e BGB abschließend ist, so dass eine darüber hinausgehende Bepreisung von personalisierten Sicherheitsmerkmalen unzulässig wäre.

c. Die von der Beklagten verwendeten Klausen verstoßen darüber hinaus gegen das Transparenzgebot, und dies auch im Falle der Einordung der Bestimmungen über die Kosten für die mobileTAN, sm@rt-TAN plus und sm@rt-TAN photo als Vereinbarung über eine Hauptleistungspflicht, vgl. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB, gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Entgeltklauseln in Verbindung mit der Fußnote 3, die für alle drei streitgegenständlichen TAN-Verfahren verwendet wird, die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligen, da sie intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind.

aa. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Letzteres legt dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Verpflichtung auf, die Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können. Dazu gehört auch, dass AGB Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Der Verwender muss somit die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht. Die Beschreibung muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irreführend sein (vgl. BGH NJW 2014, 2940 Tz. 27; NJW-RR 2011, 1618 Tz. 27; MüKoBGB/Wurmnest, 8. Auflage, BGB § 307 Rdn. 61 m.w.N.). Das Gebot der Transparenz betrifft ferner die äußere Gestaltung der AGB. Unübersichtlichkeit, Verstecken nachteiliger Klauseln oder Aufspaltung des Regelungsgehalts auf mehrere Klauseln können zur Intransparenz führen (vgl. OLG Hamm MMR 2007, 54, 55; MüKoBGB/Wurmnest, 8. Auflage, BGB § 307 Rdn. 60).

bb. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel und sind zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar, geht die Unklarheit nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (vgl. BGH GRUR 2017, 397 Tz. 65 – World of Warcraft II).

cc. Die streitgegenständliche Klausel, Fußnote 3, wird dem Transparenzgebot danach nicht gerecht. Die Klausel ist bereits aufgrund ihres Wortlautes nicht geeignet, den Durchschnittskunden hinreichend über die konkrete Ausgestaltung der Preisgestaltung zu informieren.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte selbst die Klausel in der außergerichtlichen (Anlage K9) und der gerichtlichen Korrespondenz unterschiedlich (vgl. etwa Bl. 4-10 der Klageerwiderung vom 14.09.2021, Bl. 37-43 d.A.; interpretiert, nämlich außergerichtlich als „nutzungsunabhängiges Zahlungsentgelt“ (vgl. Anlage K9), später aber als ein von der Frage, ob die TAN dem Verbraucher „nutzt“, abhängiges Entgelt.

Darüber hinaus ist der Begriff des Verantwortungsbereichs in Bezug auf die Auslösung der Bereitstellung einer TAN/PIN oder eines Photos unbestimmt, gleiches gilt für die Frage, wann diese „durch diesen erforderlich gemacht wurde“. Dass dies für die Fälle gelten soll, in denen die Bereitstellung dem Kunden „nutzt“, wie die Beklagte ausführt, erschließt sich nach dem Wortlaut jedenfalls nicht. Auch bleibt bei der monatlichen Bepreisung unklar, ob diese allein für den einen Monat der Nutzung oder für weitere Monate gilt. Nicht zuletzt wurde eine für die Bepreisung relevante Information in einer Fußnote vorgehalten, was die ohnehin unzureichende Transparenz noch weiter einschränkt.

d. Mithin verstoßen die Preisabreden zur Nutzung der mobileTAN, der sm@rt-TAN plus und der sm@rt-TAN photo in Verbindung mit der Fußnote 3 gegen §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB.

3. Durch diese Verletzungshandlung ist die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben.

a. Die Wiederholungsgefahr ist, auch wenn im UKIaG (anders als z.B. in § 8 Abs. 1 UWG) nicht ausdrücklich gefordert, ungeschriebene Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch (BGH WRP 2013, 347 – Wiederholungsgefahr bei Unternehmensverschmelzung). Für ihr Vorliegen gelten die gleichen Grundsätze wie im UWG, da eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt wäre (BGH WRP 2013, 347 – Wiederholungsgefahr bei Unternehmensverschmelzung).

b. Die Verwendung oder Empfehlung unwirksamer AGB begründet eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage, § 1 UKIaG, Rn. 10).

Die Vermutung ist widerleglich. Dies gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 1984, 214 – Copy-Charge; BGH GRUR 1985, 155 – Vertragsstrafe bis zu …/). Eine die Wiederholungsgefahr ausräumende strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte hinsichtlich des streitgegenständlichen Verstoßes nicht abgegeben.

4. Somit ist der im Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gem. § 1 UKIaG i.V.m. 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 657 f Abs. 5 Satz 1 BGB begründet, so dass es einer Entscheidung über den Hilfsantrag nicht mehr bedurfte.

II. Die Klägerin kann von der Beklagten die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe der geforderten Pauschale, die der Höhe nach von der Beklagten zu Recht nicht beanstandet wird, aus §§ 5 UKIaG, 13 Abs. 3 UWG verlangen, denn die Abmahnungen der Klägerin vom 17.12.2020 (Anlage K8) und vom 11.02.2021 (Anlage K10) waren nach dem oben Gesagten berechtigt und begründet. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ist gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.