I.

Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens vom 05.07.2022, welcher nach dem Hinweis des Senats vom 20.06.2022 erhoben worden ist und welchem die Beklagte mit Schreiben vom 11.07.2022 entgegengetreten ist, ist zurückzuweisen.

Weder die RL 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge noch die Verordnung Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EURO 5 und EURO 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge verfolgen den Zweck, einen Fahrzeugkäufer vor wirtschaftlichen Nachteilen zu schützen, die ihm entstehen, wenn er ein Fahrzeug erwirbt, dessen Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Die genannten Richtlinien und Normen dienen vielmehr dem Schutz der Güter der Allgemeinheit, wie sich aus den der RL 2007/46/EG vorangestellten Gründen für den Erlass der Richtlinie ergibt.

Die von dem Kläger aufgeworfenen Fragen, inwieweit die Regelungen der RL 2007/46/EG und der Verordnung Nr. 715/2007 entgegen der Auffassung des Senats dem Individualschutz dienen, rechtfertigen weder die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr.1 u. 2 ZPO noch die Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des EuGH in den Verfahren C-663/19-1 oder C-678/20 P oder C-100/21. Nach Auffassung des Senats, der insoweit der Rechtsprechung des BGH folgt, ist ein Zuwarten auf die nachgesuchte Vorabentscheidung nicht angezeigt. Ein Vorabentscheidungsersuchen ist erforderlich, wenn sich eine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts stellt. Das ist hier indes nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt, nicht der Fall.

Der BGH hat entschieden, dass die Rechtslage im Hinblick Art. 5 VO 715/2007/EG von vorneherein eindeutig ist („acte claire“) und sich etwas anderes auch nicht aus dem Umstand ergibt, dass Landgerichte, u. a. auch das Landgericht Stuttgart mit einem früheren Beschluss vom 13.03.2020 (3 O 31/20), ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zur Auslegung der genannten Vorschriften gerichtet haben (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20,Tz.16, juris).

Mit Blick auf die VO 715/2007/EG hat der BGH ausgeführt, dass sich aus den Erwägungsgründen ergibt, dass die Verordnung der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen (Erwägungsgründe 1, 27) sowie dem Umweltschutz, insbesondere der Verbesserung der Luftqualität (Erwägungsgründe 1, 4 bis 7) dient. Erwähnt sind ferner die Senkung der Gesundheitskosten und der Gewinn zusätzlicher Lebensjahre (Erwägungsgrund 7). Danach fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Verordnung, insbesondere ihr Art. 5, dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dienen könnte (BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, Tz.13).

Die Messung der Kohlendioxidemissionen in den Erwägungsgrund 17 der Richtlinie ist deshalb erforderlich, damit Verbraucher objektive und genaue Informationen erhalten. Die Regelung zielt auf die Schaffung eines im Binnenmarkt einheitlichen Messsystems, um die Ergebnisse für den Verbraucher im Binnenmarkt vergleichbar zu machen ab.

Der BGH hat des Weiteren entschieden, dass auch die RL 2007/46/EG keinen individualschützenden Charakter hat, ohne dass er die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung nach Art.267 AEUV gesehen hat. Die RL 2007/46/EG dient nach der Rechtsprechung des BGH der Schaffung eines Rahmens für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen im Zuge der vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge in der Europäischen Union. Die Richtlinie zielt darauf, dass genehmigte Fahrzeuge eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung gewährleisten, Erwägungsgründe 2, 3, 14, 17 und 23 der RL 2007/46/EG.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit der Richtlinie (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte, ergeben sich nicht (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 272/19, Tz.74, 76).

Überdies bliebe die Klage auch dann ohne Erfolg, wenn der Senat der Auffassung des Generalanwalts Rantos folgen würde.

a) Zwar hat der Generalanwalt Rantos im Ergebnis angenommen, dass das Unionsrecht auch die Interessen eines Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, schütze. Er hat diese Rechtsfolge jedoch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht, insbesondere, dass die EG-Typgenehmigung erwirkt worden ist, ohne dass die Genehmigungsbehörde vom Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung etwas wusste (Rn. 48 der Schlussanträge). Es ist demnach erforderlich, dass der Genehmigungsbehörde die unzulässige Abschalteinrichtung nicht bekannt war, und dass diese Unkenntnis auf einer Täuschung der Genehmigungsbehörde beruht (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.06.2022, 36 U 141/22). Für einen solchen Sachverhalt ist nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand im Streitfall - für das als unzulässige Abschalteinrichtung allein in Betracht kommende Thermofenster - nichts ersichtlich.

b) Zudem wäre der Beklagten nicht einmal fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ vom April 2016 ist zu entnehmen, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurden. Nach Einschätzung der Untersuchungskommission handelt es sich bei der Verwendung eines Thermofensters angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007, wonach zum Schutz des Motors vor Beschädigungen und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrzeugbetriebs notwendige Abschalteinrichtungen zulässig sind, um keine eindeutigen Gesetzesverstöße, sofern ohne die Verwendung des Thermofensters dem Motor Schaden drohe und „sei dieser auch noch so klein“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123).

Nach der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 19.07.2008 (Mitteilung über die Anwendung und die künftige Entwicklung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen von Fahrzeugen für den Leichtverkehr und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen (Euro 5 und Euro 6), 2008/C 182/08) waren trotz der erhöhten NOx-Emissionen bei niedrigen Temperaturen keine Messungen vorgesehen. Die Hersteller waren auch nicht verpflichtet, Informationen über das Emissionsverhalten von Dieselfahrzeugen bei niedrigen Temperaturen zur Verfügung zu stellen (dort Ziffer 7). Das Vorhandensein eines Thermofensters war also dem KBA als Typgenehmigungsbehörde bekannt, wenngleich es keine Beschreibung über die exakte Wirkungsweise mangels entsprechender Verpflichtung erhalten hat. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte grundsätzlich darauf verlassen, dass das KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG eine Ergänzung verlangen würde, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit des Thermofensters in dem betreffenden Fahrzeug zu prüfen. Anderenfalls durfte sich die Beklagte auf die Prüfungskompetenz des KBA als Genehmigungsbehörde verlassen und ohne Verschulden von der Zulässigkeit ihres Vorgehens ausgehen.

Wenn also das KBA als zuständige Typgenehmigungsbehörde nach eigener Prüfung selbst von der Zulässigkeit des „Thermofensters“ für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgeht, kann der Beklagten keine andere Einschätzung abverlangt werden. Selbst wenn also entgegen der Ansicht der Beklagten und des KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen sollte, liegt ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten nicht vor. Unter diesen Umständen kommt deshalb auch eine Aussetzung nicht in Betracht.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14.04.2022, Aktenzeichen 14 O 2079/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 20.06.2022 Bezug genommen.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

Entgegen der Auffassung der Klagepartei handelt es sich vorliegend weder um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, noch ist die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert: Denn die vorliegend entscheidende Frage, ob die Beklagte gem. § 826 BGB haftet, hängt vom Sachvortrag der Parteien und den darauf gründenden tatrichterlichen Feststellungen ab. Die Voraussetzungen einer Haftung gem. § 826 BGB sind höchstrichterlich geklärt und durch die Entscheidung des BGH, Az: VI ZR 52/19, BGHZ 225, 316 hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung weiter konkretisiert worden (vgl. BGH Beck-RS 2021, 38651, Rn. 9). Von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weicht der Senat bei der Entscheidung des vorliegenden Einzelfalles nicht ab.

1. Soweit die Gegenerklärung geltend macht, der Sachvortrag der Klagepartei sei entgegen der Ansicht des Senats substantiiert, setzt sie sich nicht mit der Argumentation des Senats auseinander, sondern wiederholt lediglich ihre eigene Auffassung, mit der sich der Senat bereits beschäftigt hat. Die Klagepartei tritt insbesondere dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des KBA nicht substantiiert entgegen. Auch die nunmehrigen Ausführungen zu einer Art kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten mit dem KBA sind ohne Substanz.

2. Bei den Ausführungen zur Fahrkurvenerkennung, die nach der Behauptung der Klagepartei nach Durchlauf des Precon die beladungsgesteuerte Regeneration des NOx-Speicherkatalysators deaktiviert, verkennt die Gegenerklärung, dass der Senat die Unzulässigkeit einer solchen Abschalteinrichtung unterstellt hat. Jedoch genügt dies, wenn die Abgasreinigung auf dem Prüfstand im Grundsatz in gleicher Weise erfolgt wie im realen Fahrbetrieb, nicht (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20). Es bedarf vielmehr weiteren Vortrags zu Umständen, die auf ein verwerfliches Handeln schließen lassen. Solche Umstände lassen sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen.

Die Gegenerklärung verkennt weiter, dass die Klagepartei für das Vorliegen der Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit darlegungsbelastet ist (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 19; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20, Rn. 13; Urt. v. 16.09.2021 aaO, Rn. 17). Sie hat keine Umstände dargelegt, aus denen Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen zu entnehmen sind. Das von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des OLG Schleswig vom 09.04.2021 - 1 U 94/20 bezüglich der sekundären Darlegungslast ist vor der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2021 ergangen und ist durch diese überholt.

3. Soweit die Klagepartei einwendet, dass die Zivilgerichte an Bescheide des KBA nicht gebunden seien, übersieht sie, dass die Verwendung einer von der dafür zuständigen Behörde überprüften und nicht beanstandeten Funktion nicht als objektiv sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB angesehen werden kann. Es fehlt in diesem Fall auch an einer Vermögensgefährdung des Käufers und damit an einem Schaden, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung nicht besteht.

4. Wie der Senat bereits in seinem Hinweis ausgeführt hat, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor. Die in der Gegenerklärung nunmehr zitierte Entscheidung des OLG Köln vom 10.03.2022 - 24 U 112/21 geht von einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung aus, diese liegt jedoch vorliegend nicht vor. Insoweit wird auf die obige Begründung verwiesen. Der Hinweis der Stellungnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 10.03.2022 - 24 U 112/21 - hindert überdies eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht. Insbesondere liegt ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Senat stellt in dem oben genannten Beschluss keinen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz auf, der von einem in der zitierten Entscheidung des OLG Köln tragenden abstrakten Rechtssatz abweicht. Das gilt insbesondere für den Umstand, dass sich der Senat auf der Grundlage seiner tatrichterlichen Feststellungen keine Überzeugung davon zu bilden vermag, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Bei den Voraussetzungen des objektiven Tatbestands des § 826 BGB als auch bei denen des subjektiven Tatbestandes, geht es um tatrichterliche Würdigungen des zugrundeliegenden Sachverhalts, die nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein können (vergleiche etwa BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - VIa ZR 334/21 -, Rn. 13, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. April 2022 - 8 U 82/21 -, Rn. 23 - 24, juris).

Schließlich behandelt die Entscheidung des OLG Köln auch einen anderen Sachverhalt denn vorliegend ist unstreitig ein Motor des Typs EA 288 der Abgasnorm Eu6 ohne SCR - Katalysator verbaut, so dass die Begründung des OLG Köln nicht für den vorliegenden Streit herangezogen werden kann, denn dort ist festgestellt: „In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA288 Euro 6 mit SCR-Katalysator verbaut“. Im dortigen Fall geht es auch um einen Motor mit einer Leistung von 2.0 l TDI, vorliegend aber um einen Motor mit 1,6 l TDI.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.