Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klägerin hat aus dem streitgegenständlichen Rechtsschutzversicherungsvertrag keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die begehrte Deckung für eine Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klägerin gegenüber der BMW AG zu gewähren. Die Beklagte hat die begehrte Deckung zutreffend wegen mangelnder Erfolgsaussicht versagt.

1. Die vereinbarten Versicherungsbedingungen eröffnen dem Versicherer die Möglichkeit, den Rechtsschutz abzulehnen, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Das Erfordernis der hinreichenden Aussicht auf Erfolg ist wörtlich § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO entnommen und ein im Prozesskostenhilferecht seit langem verwendeter und feststehender Rechtsbegriff. Bei seiner Auslegung können daher die in der Rechtsprechung zur Prozesskostenhilfe entwickelten Grundsätze übernommen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - IVa ZR 76/86 -, juris).

Dies bedeutet, dass der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein muss. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Nachweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht stattfinden (st. Rspr.; BGH, aaO). Auch kann es für die Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht auf die Verteilung der Darlegungslast im Hauptprozess ankommen, so dass eine sekundäre Darlegungslast des Prozessgegners dem Einwand fehlender Erfolgsaussicht entgegenstehen kann (Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 10).

Bei der Prüfung der Frage, ob die beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers hinreichende Erfolgsaussicht hat oder mutwillig ist, ist auf den Zeitpunkt der sog. Bewilligungsreife abzustellen, d.h. auf den Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung trifft (Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 13).

2. Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die BMW AG ist damit der Zeitpunkt des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 25.05.2021.

Der streitgegenständliche PKW wurde gebraucht von einem Dritten erworben, damit scheiden vertragliche Ansprüche gegen die BMW AG aus.

Auch kann die Klägerin einen Anspruch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB stützen, da es jedenfalls an der „Stoffgleichheit“ des von ihr behaupteten Schadens und einer etwaigen Bereicherung der BMW AG fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert daran, dass die genannten Vorschriften der EG-FGV ebenso wie Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht dem Vermögensschutz eines Kraftfahrzeugerwerbers dienen (BGH, aaO).

Die Voraussetzungen der damit noch verbleibenden Anspruchsgrundlage des § 826 BGB hat die Klägerin bei Zugrundelegung des Stands der obergerichtlichen Rechtsprechung am 25.05.2021 nicht schlüssig dargelegt, sodass ihr die Beklagte zutreffend eine mangelnde Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung entgegenhält.

Es fehlt bereits an einem schlüssigen Vortrag der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der BMW AG.

2.1. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris).

2.2. Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug der Klägerin nach ihrem Vortrag ein sog. „Thermofenster“ enthält, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die BMW AG handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der BMW AG für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die BMW AG handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH aaO).

Diese liegen nicht darin, dass die Klägerin vorträgt, es komme zu weiteren Minderungen der Leistung der Abgasrückführung oder deren völliger Abschaltung ab 2.900 U/Min bzw. ab 3.300 U/Min sowie bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa bzw. ab 88 kPa. Mögen auch diese Maßnahmen der Steuerungssoftware - zu Gunsten der Klägerin unterstellt - als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren sein, so ist auch insoweit entscheidend, dass diese Maßnahmen auch im realen Verkehr und nicht nur auf dem Prüfstand greifen, mögen sie dort auch nicht relevant sein. Sie sind damit nicht anders als ein „Thermofenster“ zu behandeln. Gleiches gilt für das behauptete „Kaltstartheizen“.

2.3. Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der BMW AG nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, aaO).

2.4. Ein solches Vorstellungsbild der für die BMW AG handelnden Personen trägt die Klägerin nicht schlüssig vor.

2.4.1. Zwar trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei eine sekundäre Darlegungslast, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (st. Rspr., vgl. BGH, Die sekundäre Darlegungslast wird aber erst ausgelöst, wenn die primär darlegungsbelastete Partei hinreichende Anhaltspunkte für ihre Behauptung aufzeigt (st. Rspr.; vgl. BGH, aaO Rn. 38 f und Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, juris Rn. 16). Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316 Rn. 37).

Konkret müssen sich die erforderlichen Anhaltspunkte hier darauf beziehen, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems eine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris und Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, juris Rn. 19).

2.4.2. Dem Vortrag der Klägerin, die Messwerte im Realbetrieb überträfen die Grenzwerte um ein Mehrfaches, lässt sich allenfalls in Teilen ein konkreter Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug entnehmen. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2020 - 10 U 3/20 -, juris, nachfolgend bestätigt durch BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020 - 16a U 228/19 -, juris).

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung im Rahmen der Geltendmachung des Deckungsanspruchs entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

1. Die Klägerin trägt nicht vor, dass sich ein Anspruch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag ergibt.

2. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht als Schadenersatzanspruch bei Verzug des Schuldners (§§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB) oder nach einer zu einem Schaden führenden Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB), soweit die Beauftragung des Rechtsanwalts gem. § 249 BGB aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. Hunecke, NJW 2015, 3745).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, da die Beklagte wie dargelegt, einen Deckungsanspruch der Klägerin zutreffend verneint hat.

III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

2. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Der Streitwert einer Klage auf Feststellung der Gewährung von Deckungsschutz aus einer Rechtsschutzversicherung richtet sich dabei nach den voraussichtlichen durch die gerichtliche oder außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers entstehenden Kosten, deren Übernahme durch den Versicherer er erstrebt, abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20% (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - IV ZR 141/10 -, juris).

Entsprechend dem Begehren der Klägerin einer Kaufpreiserstattung ohne Abzug für die Nutzung des PKW hat die Kammer für die Berechnung der voraussichtlich anfallenden Gebühren einen Gegenstandswert bzw. Streitwert von 20.900,00 € zu Grunde gelegt. Für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung ergeben sich voraussichtliche Kosten von 1.295,43 €. Für die gerichtliche Interessenwahrnehmung ergeben sich voraussichtliche Kosten von 1.833,43 € für den Anwalt der Klägerin, 2.469,25 € für den gegnerischen Anwalt und 1.146,00 € für die Gerichtskosten (berechnet mit juris Prozesskostenrechner).

Der Streitwert für Ziffer 1 der Klage liegt damit bei 5.395,29 € (6.744,11 € x 0,8). Ziffer 2 der Klage bleibt gem. § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt.