1. Mit ihrem Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO begehrt die Antragstellerin die Feststellung, dass § 2 Abs. 4 und Abs. 5 der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 16. April 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 205) in der Fassung vom 21. April 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 210) unwirksam waren. Die Antragstellerin ist im Einzelhandel tätig und betreibt seit dem Jahr 2011 Warenhäuser im Premiumsegment in den Bundesländern Bayern, Berlin und Hamburg.

Der Antragsgegner hat am 20. April 2020 durch das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege die streitgegenständliche Zweite Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. BaylfSMV) erlassen, die in § 2 Abs. 4 und Abs. 5 folgende Regelung vorsieht:

„(4) ¹Untersagt ist die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels jeder Art. ²Hiervon ausgenommen sind der Lebensmittelhandel, Getränkemärkte, Banken und Geldautomaten, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker, Verkauf von Presseartikeln, Filialen des Brief- und Versandhandels, Post, Bau- und Gartenmärkte, Gärtnereien, Baumschulen, Tierbedarf, Tankstellen, Kfz-Werkstätten, Fahrradwerkstätten, Reinigungen und der Online-Handel. ³Die zuständigen Kreisverwaltungsbehörden können auf Antrag Ausnahmegenehmigungen für andere, für die Versorgung der Bevölkerung notwendige Geschäfte erteilen, soweit dies im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar ist. ⁴Ausgenommen sind auch Buchhandlungen, Kfz-Handel und Fahrradhandel. ⁵Die Öffnung von Einkaufszentren und Kaufhäusern ist nur erlaubt, soweit die vorstehend genannten Ausnahmen betroffen sind.

(5) Abweichend von Abs. 4 Satz 1 und 5 ist die Öffnung von sonstigen Ladengeschäften, Einkaufszentren und Kaufhäusern des Einzelhandels auch zulässig, wenn

1. deren Verkaufsräume eine Fläche von 800 m² nicht überschreiten und

2. der Betreiber durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass die Zahl der gleichzeitig im Ladengeschäft anwesenden Kunden nicht höher ist als ein Kunde je 20 m² Verkaufsfläche.“

Mit Beschluss vom 27. April 2020 (Az.: 20 NE 20.793 - juris) hat der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren festgestellt, dass § 2 Abs. 4 und 5 der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. BaylfSMV) mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar sind. Am 29. April 2020 trat die Verordnung zur Änderung der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 28. April 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 225) in Kraft; die angegriffenen Bestimmungen erhielten hierdurch eine neue Fassung. Gegen diese Änderungsverordnung und gegen die 3. BayIfSMV hat die Antragstellerin keinen Normenkontrollantrag oder Eilantrag mehr gestellt.

2. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15. April 2020 einen Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO gestellt und zuletzt mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 9. Juni 2021 beantragt,

festzustellen, dass § 2 Abs. 4 und Abs. 5 der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 16. April 2020 in der Fassung vom 21. April 2020 unwirksam waren.

Sie trägt zur Begründung ihres Antrages im Wesentlichen vor, durch die Schließungsanordnung der Verordnung bzw. die der vorangegangenen Verordnung und Allgemeinverfügung sei die Antragstellerin verpflichtet worden, den Betrieb ihres Warenhauses ab dem 18. März 2020 vollständig einzustellen. Lediglich eine im Warenhaus belegene Drogerie (mit einer geringen Fläche) habe als abgesonderter Betriebsteil weiter betrieben werden können. Erst durch eine Änderung der Verordnung vom 28. April 2020 sei der Antragstellerin eine Teilöffnung von einer untergeordneten Fläche von 800 m² für das gesamte Sortiment und durch den Erlass der 4. BaylfSMV mit Wirkung zum 11. Mai 2020 wieder eine vollständige Öffnung (unter Auflagen) ermöglicht worden. Da sowohl Liefervereinbarungen als auch Arbeits- und Mietverträge für den Schließungszeitraum uneingeschränkt fortgegolten hätten, sei der Antragstellerin, insbesondere durch den massiven Verlust von Umsatzerlösen verglichen mit der Budgetplanung, hierdurch während des Schließungszeitraums des Warenhauses im Landesgebiet des Antragsgegners vom 18. März 2020 bis zum 10. Mai 2020 ein finanzieller Schaden von insgesamt ca. 5,242 Millionen EUR (vollständige Schließung: ca. 3,764 Millionen EUR, teilweise Öffnung: ca. 1,478 Millionen EUR) entstanden. Sämtliche von der Antragstellerin umgehend getroffenen Maßnahmen zur Schadensreduzierung, insbesondere die Beantragung von Kurzarbeit sowie Vereinbarungen zur Aussetzung von Vertrags- und Lieferbeziehungen, hätten angesichts der umfassenden Schließungsanordnung und des vollständigen Wegfalls der Einnahmen aus dem Kerngeschäft der Antragstellerin zu keiner nennenswerten Abfederung des existenzbedrohenden Schadens geführt. Die eingeschränkte Öffnungsmöglichkeit ab dem 29. April 2020 mit lediglich 800 m² der Verkaufsfläche hätte hieran nichts geändert. Hierbei habe es sich lediglich um einen sehr geringen Bruchteil der Verkaufsfläche gehandelt und es sei zudem auch aus faktischen Gründen nicht möglich gewesen, das Sortiment der Antragstellerin - etwa in verkleinertem Umfang - auf dieser Fläche anzubieten, so dass sich diese begrenzte Öffnungsmöglichkeit für die Antragstellerin wie die Fortsetzung der bisherigen Komplett-Schließung dargestellt habe. Die Verluste der Antragstellerin hätten hierbei nicht - wie in anderen Vertriebsstrukturen - durch Online-Handel oder die Lieferung von Waren kompensiert oder abgemildert werden können, da die gesamte Vertriebsstruktur der Antragstellerin auf den stationären Verkauf ausgerichtet gewesen sei und eine Umrüstung derart kurzfristig nicht habe erfolgen können. Auch nach der Öffnungsmöglichkeit seit dem 11. Mai 2020 sehe sich die Antragstellerin mit erheblichen Anlaufschwierigkeiten in ihrem Kerngeschäft konfrontiert, die im Wesentlichen auf die Wettbewerbsverzerrungen des Schließungszeitraums zurückzuführen seien, insbesondere auf die Abwanderung von Kunden zu Wettbewerbern, denen während des Schließungszeitraums eine uneingeschränkte Fortsetzung ihres Betriebes möglich war, wie der spezialisierte Online-Handel oder Lebensmitteleinzelhandel.

Der Normenkontrollantrag in seiner zuletzt gestellten Form als Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Insbesondere liege das erforderliche Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Das im Zuge des Rechtsschutzbedürfnisses für ein Verfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse folge für die Antragstellerin zunächst aus der Präjudizwirkung der beantragten verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle. Die Antragstellerin verfolge die ernsthafte Absicht, Ersatzansprüche für die streitgegenständliche rechtswidrige Schließungsanordnung vor den hierfür zuständigen Zivilgerichten gegen den Antragsgegner durchzusetzen. Ob und auf welcher Grundlage die Entschädigungsansprüche gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht würden, hänge ganz wesentlich davon ab, ob die streitgegenständliche Schließungsanordnung von dem erkennenden Gericht nach umfassender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren als rechtmäßig oder rechtswidrig eingestuft werde. Angesichts dessen, dass die Rechtsprechung für die erforderliche Ernsthaftigkeit der Absicht bereits den Hinweis, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend machen zu wollen, gemeinhin jedenfalls dann genügen lasse, wenn ein Antragssteller mit einer Feststellungsklage zunächst primären Rechtsschutz begehrt habe, sich dieses Begehren aber nach Antragserhebung erledigt habe und der Antragssteller sich nunmehr nur noch auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sehe, könnten an der Ernsthaftigkeit, mit der die Antragstellerin Entschädigungsleistungen verfolge, keine Zweifel bestehen. Der am 27. April 2020 ergangene Beschluss des erkennenden Gerichts im Eilverfahren gegen die streitgegenständliche Regelung stelle kein gleichwertiges Präjudiz zu der beantragten Hauptsacheentscheidung dar. Die Bindungswirkung der Zivilgerichte an die Feststellungen des erkennenden Gerichts sei es jedoch, was die Antragstellerin mit dem hiesigen Verfahren verfolge. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch sei auch nicht offensichtlich aussichtslos. Der Entschädigungsanspruch der Antragstellerin gründe sich auf §§ 74, 75 EinlALR i.V. m Art. 14 Abs. 1 GG sowie den durch den Bundesgerichtshof herausgebildeten richterrechtlichen Grundsätzen zum enteignungsgleichen Eingriff. Aus der bereits eingereichten Schadensübersicht ergebe sich hinreichend deutlich und substantiiert, dass die Antragstellerin durch die verfahrensgegenständliche Schließungsanordnung einen Schaden erlitten habe. Eine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Entschädigungsansprüche ergebe sich auch nicht aus der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 2022, in welcher er Entschädigungsansprüche zurückgewiesen habe. Wie der Bundesgerichtshof bereits in der zitierten Entscheidung selbst eindeutig und zutreffend ausführe, liege der Fallgruppe des legislativen Unrechts ein rechtswidriges formelles Gesetz zugrunde, das unmittelbar oder durch Vollzugsakte (Verwaltungsakte, Rechtsverordnungen) Grundrechte verletze, so dass eine Haftung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen sei. Rechtswidrige untergesetzliche Normen, wie die hier verfahrensgegenständliche Verordnung, seien hiervor nur dann erfasst, wenn sie lediglich das rechtswidrige formelle Gesetz vollzögen, nicht aber, wenn der Rechtsmäßigkeitsmangel - wie im hiesigen Verfahren - ausschließlich in ihnen selbst begründet sei. Die Antragstellerin habe auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, um einer Wiederholung der belastenden Schließungsanordnung vorzubeugen. Es komme entscheidend auf das Vorliegen „hinreichend konkreter Anhaltspunkte“ an, wobei die für die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände „im Wesentlichen unverändert“ fortbestehen müssten. Die Pandemie dauere fort. Trotz des Voranschreitens der nationalen Impf-Kampagne könne die momentane Situation mit den Erfahrungen der letzten Jahre verglichen werden. Die Infektionszahlen bewegten sich weiterhin auf deutlich erhöhtem und vor allem zunehmendem Niveau, sodass die Situation weiter kritisch bleibe. Möglicherweise entspreche es tatsächlich am 22. September 2022 der Intention des Antragsgegners, Geschäftsschließungen nicht anzuordnen. Angesichts dieser ausgewiesenen Dynamik sei es jedoch mitnichten garantiert und feststehend, dass er aufgrund einer sich exponentiell steigernden Infektionslage nicht in einigen Wochen anderer Auffassung sei. Darüber hinaus hätten sich auch die rechtlichen Umstände nicht wesentlich verändert. Zudem sehe der Entwurf zur Neufassung des Infektionsschutzgesetzes ausdrücklich in § 28b Abs. 5 IfSG vor, dass die Schließung von Einrichtungen und Betrieben im Einzelfall nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 unberührt blieben.

Die Antragstellerin habe ferner ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, um die fortdauernd diskriminierende Wirkung, die von der angefochtenen Schließungsanordnung ausgehe, zu beseitigen. Durch die (rechtswidrige) Fortsetzung der Vollschließung ihres Warenhauses, während der kleinflächige Einzelhandel vollständig habe öffnen dürfen, sei nach außen der fälschliche Eindruck entstanden, gerade solche großflächigen Einzelhandelsgeschäfte würden in erheblichem Maße zu einer Steigerung der Ansteckungsgefahr und der Corona-Infektionslage beitragen. Die Antragstellerin werde dadurch mit einem Stigma behaftet.

Letztlich könne die Antragstellerin ihr berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung auch daraus ableiten, dass die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Norm von Beginn an darauf angelegt gewesen sei, nur für einen kurzen Zeitraum zu gelten und dabei tiefgreifende Grundrechtseingriffe hinterlassen habe. Vor dem Hintergrund eines von Art. 19 Abs. 4 GG geforderten effektiven Rechtsschutzes sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass auch solche Eingriffsakte in einem verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfbar bleiben müssten, denen eine entsprechende Entscheidung wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig verwehrt bleibe. Die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutz zu suchen, sei mit Blick auf den abgeschwächten Prüfungsmaßstab und die Vorläufigkeit der dortigen Entscheidung gerade kein vollwertiges Äquivalent. Die Argumentation des Antragsgegners, eine Überprüfung im Nachhinein sei nur geboten, wenn der Kernbereich der Persönlichkeit betroffen sei, würde zu einem vollständigen Ausschluss juristischer Personen von der effektiven Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG in Konstellationen mit schwerwiegenden Grundrechtseingriffen durch kurzfristig geltende Normen führen, was evident kein verfassungskonformes Verständnis sein könne.

Die angegriffene Verordnung habe auf der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Satz 1 IfSG i.V. m.§ 28 Abs. 1 IfSG beruht. § 32 Satz 1 IfSG i.V. m. § 28 Abs. 1 IfSG erlaube als Generalklausel zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten die Anordnung notwendiger Schutzmaßnahmen. Auch wenn die in § 2 Abs. 4 und Abs. 5 der Verordnung geregelte Schließungsanordnung grundsätzlich habe unter den Wortlaut der Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 IfSG subsumiert werden können, so verletzte ein solch weites Verständnis doch die rechtsstaatliche Zuständigkeitsverteilung nach dem Grundgesetz, namentlich den Vorbehalt des Gesetzes. Nach dem in diesem Prinzip wurzelnden Wesentlichkeitsgrundsatz beurteile sich nicht nur, ob ein parlamentarisches Gesetz erforderlich sei, sondern zugleich auch die erforderliche Regelungsdichte des Parlamentsgesetzes. Für die Frage, wie konkret die vom Parlament erlassene Ermächtigungsgrundlage ausgestaltet sein müsse, seien die Grundrechtsrelevanz, die Größe des Adressatenkreises sowie mögliche gravierende (finanzielle) Auswirkungen der durch die Verwaltung zu erlassenden Maßnahme entscheidend. Die in dem angefochtenen § 2 Abs. 4 und Abs. 5 der Verordnung angeordnete Schließungsregelung habe aufgrund der fehlenden Möglichkeit, eine Befreiung oder Ausnahmegenehmigung für den Weiterbetrieb des Warenhauses zu erhalten, eine Komplett-Schließung und damit einen Grundrechtseingriff auf der höchsten Stufe dargestellt, habe sich mit nahezu dem gesamten großflächigen Einzelhandel, der betroffen gewesen sei, an einen sehr großen Adressatenkreis gerichtet und habe unmittelbar gravierende finanzielle Auswirkungen verursacht. Daher und wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes sei die Norm verfassungskonform dahingehend zu verstehen, dass nur nicht wesentliche Angelegenheiten durch die ermächtigten Behörden geregelt oder nur die ausdrücklich in § 32 Satz 3 IfSG genannten Grundrechte (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 8 GG, Art. 10 GG, Art. 11 GG und Art. 13 GG) wesentlich eingeschränkt werden dürften. Hinzu komme, dass sich der Antragsgegner durch die Ermächtigungsgrundlage offenbar dazu berechtigt gesehen habe, nicht nur kurzfristige, sondern auch mittelfristig bis langfristig wirkende Maßnahmen anzuordnen. Zwar seien die einzelnen Schließungsanordnungen zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus immer nur auf einen Zeitraum von wenigen Tagen und Wochen befristet gewesen. Durch die Aneinanderreihung einer Vielzahl von solchen Verfügungen sei jedoch in der Summe eine mittel- bis langfristige Grundrechtsbeeinträchtigung bewirkt worden. Im Falle der Antragstellerin beispielsweise hätten die Schließungsverfügungen, angefangen bei der Allgemeinverfügung vom 16. März 2020 des Antragsgegners bis hin zum Erlass der 4. BaylfSMV in der Fassung vom 7. Mai 2020 zu einem Zeitraum von insgesamt zwei Monaten geführt, in dem das Warenhaus der Antragstellerin überwiegend vollständig habe geschlossen bleiben müssen. Da es sich hierbei um ein Sechstel der Gesamtöffnungszeit des Jahres handele, könne diese Maßnahme nicht mehr nur als kurzfristig und von untergeordneter Wirkung angesehen werden. Zu solchen, nicht nur kurzfristigen, sondern mittel- bis langfristig wirkenden Grundrechtseingriffen, habe § 32 Satz 1 IfSG i.V. m. § 28 Abs. 1 IfSG ohne Einbindung des parlamentarischen Gesetzgebers aber gerade nicht ermächtigt. Daran ändere auch die nur unzureichende Nachbesserung des IfSG durch den Bundesgesetzgeber am 25. und 27. März 2020 nichts.

Die konkrete Ausgestaltung der angefochtenen Schließungsanordnung in § 2 Abs. 4 und Abs. 5 der Verordnung habe zudem in nicht zu rechtfertigender Weise den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Verletzung sei unter verschiedenen Aspekten erfolgt: Zunächst sei die Differenzierung zwischen Spezialisten und Generalisten ungerechtfertigt gewesen. So sei in § 2 Abs. 4 Sätze 2 und 4 der Verordnung neben den Anbietern von Gütern des täglichen Bedarfs, wie Lebensmittelläden und Drogerien, auch Einzelhandels-Spezialisten, die gerade keine Güter des täglichen Bedarfs anboten, wie Kfz- und Fahrradhändler sowie Buchhandlungen - unabhängig von ihrer Verkaufsfläche - der uneingeschränkte Weiterverkauf gestattet gewesen. Diese Freistellung von der Verkaufsflächenbegrenzung sei durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen und habe eine Verletzung von Art. 3 GG dargestellt. Auch, dass Bau- und Gartenmärkte vollständig hätten geöffnet bleiben dürfen, habe eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dargestellt. Bau- und Gartenmärkte wiesen - schon dem Namen nach - ebenfalls ein gemischtes Sortiment auf, das jedoch nur in weit geringerem Umfang der Daseinsvorsorge und dem Bedarf des täglichen Lebens diene, als dies etwa das Warenhaus der Antragstellerin tue. Rechtfertigungsgründe seien diesbezüglich nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere sei das vom Antragsgegner herangezogene Differenzierungskriterium der,,Belegenheit der Einzelhandelsgeschäfte“ mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht in systematischer Weise verfolgt worden. Auch Warenhäuser mit gemischtem Sortiment, wie das der Antragstellerin, oder Einkaufszentren würden zu einem Großteil durch individuellen Autoverkehr angesteuert - entweder, weil sie in Randgebieten gelegen oder über eigene Parkhäuser und -flächen verfügt hätten. Die Privilegierung einzelner Betriebe habe der Antragsgegner willkürlich vorgenommen.

Bei Warenhäusern finde also gerade nicht typischer Weise eine Frequenzerhöhung im ÖPNV statt, welche dann ggf. zu einer Steigerung der Infektionsrate führen könne. Die vom Antragsgegner gebildete Typisierung im spezialisierten Einzelhandel, der unbeschränkt habe betrieben werden dürfen, und in Einzelhandel mit Vollsortiment, der vollständig habe geschlossen bleiben müssen, habe demnach keine Rechtfertigung in einer typischerweise angenommenen Erreichbarkeit dieser Läden gefunden. Die Kategorienbildung sei daher mit Blick auf das Differenzierungskriterium der Belegenheit ungeeignet gewesen, die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Insbesondere sei das Shop-im-Shop Prinzip, wie es dem generalistisch aufgestellten Warenhaus der Antragstellerin immanent sei, unberücksichtigt geblieben. Weder eine etwaige leichtere Überprüfbarkeit der Einhaltung der Schließungsanordnung, noch Zeitdruck vor Erlass der Änderungsverordnung - vor allem da der Verordnung seit Mitte März bereits mehrere Fassungen vorausgegangen gewesen seien - seien taugliche Rechtsfertigungsgründe für die identifizierte Ungleichbehandlung.

Zudem habe sich die gesamte Differenzierung innerhalb des Einzelhandels durch die Verordnung des Antragsgegners als willkürlich und durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt dargestellt. Die Trennung des Einzelhandels in klein- und großflächige Geschäfte anhand der Grenzmarke von 800 m² Verkaufsfläche sei offensichtlich willkürlich gewesen. Es habe insbesondere keine infektionsschutzrechtlichen Gründe für diese Grenzziehung gegeben. Die Grenzmarke von 800 m² finde sich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, U.v. 24. November 2005, Az. 4 C 8/05, nach juris, zur Bestimmung von,,großflächigen Einzelhandelsbetrieben“ im Sinne der BauNVO. In diesem Zusammenhang diene sie jedoch allein einer geordneten Stadtentwicklungsplanung, indem konkretisiert werde, in welchen Plangebieten großflächiger Einzelhandel gebietsverträglich sei. Ein infektionsschutzrechtlicher Aspekt könne dem Abgrenzungskriterium aber nicht entnommen werden.

Unabhängig davon, habe die Komplett-Schließung von Geschäften mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² keinen infektionshygienischen Vorteil gegenüber einer Öffnung dieser Geschäfte unter denselben hygienischen Anforderungen, die auch die Geschäfte unter 800 m² Verkaufsfläche einhalten mussten, geboten. Dies entspreche auch der fachlichen Einschätzung in der gutachterlichen Kurzstellungnahme von Professor M.E.,,Zur Frage der Nichtöffnung von Geschäften über 800 m² Verkaufsfläche aus infektiös-hygienischer Sicht“ vom 22. April 2020.

Weiter seien Einzelhandelsgeschäfte mit größerer Verkaufsfläche per se besser geeignet, die erforderlichen Hygienemaßnahmen zur Verlangsamung der Infektionsrate einzuhalten und so die Versorgung der Kunden mit Gütern des täglichen Bedarfs, aber auch mit anderen Waren unter den notwendigen kontrollierten Bedingungen zu gewährleisten.

Als weiterer Grund für die differenzierte Ladenöffnung sei von dem Antragsgegner angeführt worden, dass dadurch einer erhöhten Ansammlung von Kunden vorgebeugt werden sollte („Sogwirkung“). Inwieweit dieses Ziel als sachlicher Grund überhaupt geeignet gewesen sei, sei fraglich, denn insgesamt sei bereits ein erheblicher Rückgang des Kundenaufkommens in den deutschen Innenstädten im Zusammenhang mit dem Coronavirus festzustellen gewesen. Es bestehe bereits kein Zusammenhang zwischen Kundenaufkommen und Verkaufsfläche derart, dass die Öffnung von weniger Verkaufsfläche auch zu einem geringeren Kundenaufkommen führe. Die Öffnung aller kleineren Flächen habe hierauf in viel größerem Umfang Einfluss gehabt.

Zudem sei in unverhältnismäßiger Weise kumulativ in die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit, das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG sowie das ebenfalls aus Art. 14 Abs. 1 GG folgende Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin eingegriffen worden. Mit der angefochtenen Schließungsanordnung sei der Antragstellerin der Betrieb des Warenhauses fortgesetzt für einen nicht unerheblich langen Zeitraum vollkommen unmöglich gemacht und damit tiefgreifend in ihre freie Unternehmensführung eingegriffen worden. Auch die ebenfalls von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten wirtschaftlichen Gewinnchancen seien durch die rechtswidrige Verfügung in unzulässiger Weise beschnitten worden. Daneben sei zusätzlich von einer Verletzung des Eigentumsgrundrechts auszugehen. Soweit § 2 der Verordnung die (wirtschaftliche) Nutzung des Warenhauses verboten habe, habe diese Regelung unmittelbar in die Nutzungsmöglichkeit der dinglichen und schuldrechtlichen Nutzungsrechte der Antragstellerin eingegriffen, indem sie deren Inhalt erheblich verkürzte. Bei dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei die Gesamtheit der vorhandenen Substanz an vermögenswerten Rechten des Betriebs, d. h. die Zusammenfassung dieser vermögenswerten Rechte zu einem Ganzen betroffen. Die angefochtene Schließungsanordnung sei den Anforderungen an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hierbei nicht gerecht geworden. Weder sei diese Regelung geeignet noch erforderlich gewesen, um die Infektionsrate mit dem Coronavirus zu verlangsamen. Es habe bereits keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Wiederöffnung von großflächigen Einzelhandelsbetrieben zu einem erhöhten Kundenaufkommen in der Innenstadt führe. Die Zielerreichung, namentlich eine,,kapazitätsadäquate Verlangsamung der Infektionsrate“, und nicht etwa die Verhinderung der Infektion von Einzelnen, hätte aber ebenso effizient durch eine weniger belastende Ausgestaltung der Schließungsanordnung erreicht werden können. Hierzu habe beispielsweise die Möglichkeit zur Betriebsfortführung unter strengen Hygieneauflagen, wie etwa Abstandsregelungen, Einlassbeschränkungen, Maßnahmen zur Vermeidung von Warteschlangen, Schutzkleidung und -vorkehrungen an den Kassen für die Mitarbeiter (,,Plexiglaskäfig“), regelmäßige Flächendesinfektionen, die Ausgabe von Schutzmasken an die Kunden vor Eintritt in das Warenhaus, verlängerte Öffnungszeiten und Parkplatzbeschränkungen zur Entzerrung der Kundendichte oder Terminvergabe (nur Abholung und Ausgabe vorbestellter Waren) oder die Beschränkung des Warenangebots auf systemrelevante Waren gehört. Insgesamt habe hier - auch unter Berücksichtigung der verbleibenden Ungewissheiten über lnfektionswege des Coronavirus - die Möglichkeit bestanden, ein passgenaues Maßnahmenpaket zu schnüren, das aller Voraussicht nach mit demselben Erfolg zur Verlangsamung der Infektionsrate beigetragen hätte und der Antragstellerin gleichzeitig eine (zumindest eingeschränkte) Betriebsfortführung ermöglicht hätte. Weiter sei die Schließung von gemischten Einzelhandelsbetrieben hinsichtlich einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² auch nicht zielführend und ungeeignet gewesen. Sie hätte zur Erhöhung der Infektionswahrscheinlichkeit beigetragen, anstatt diese zu reduzieren. Denn die Verknappung der Verkaufsflächen hätte gerade durch die Konzentrationswirkung auf die verbleibenden Verkaufsflächen den gegenteiligen Effekt gehabt. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sei besonders zu berücksichtigen, dass bei der Anwendung der Generalklausel der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ein strenger Maßstab anzulegen sei. Auch der Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers sei deshalb auch eng zu bemessen. Auf welche Grundlagen der Antragsgegner seine Regelungsentscheidung gestützt habe, sei nicht nachvollziehbar.

4. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Normenkontrollantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin kein anerkanntes Feststellungsinteresse besitze. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht gegeben, da jede sogenannte Welle der Corona-Pandemie ihre eigenen Besonderheiten aufweise, die eine Wiederholungsgefahr in diesem Sinne ausschlössen. Auch die rechtlichen Umstände hätten sich grundlegend geändert. Soweit die Antragstellerin vortrage, Entschädigungsansprüche geltend machen zu wollen, so sei dies nicht hinreichend dargelegt. Die typischerweise hierfür erforderliche Interessenlage, dass ein Beteiligter nicht um die Früchte seines bisherigen Prozesses gebracht werden solle, sei hier nicht gegeben. Zudem könne eine rechtswidrige Verordnung in der Regel keine Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung begründen. Schließlich liege auch kein schwerwiegender Grundrechtseingriff durch die angegriffene Regelung vor. Hierunter verstehe die bisherige Rechtsprechung vorrangig Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Zudem habe die Antragstellerin die Möglichkeit ergriffen, sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gegen die Regelung zu wehren.

Die Untersagung der Betriebsöffnung habe in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG jedenfalls für den im vorliegenden Verfahren relevanten Zeitraum eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage gefunden. Es habe auch kein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz oder den Parlamentsvorbehalt vorgelegen. Die Geltung des § 2 Abs. 4 und Abs. 5 2. BayIfSMV vom 16. April 2020 beziehe sich auf den Zeitraum vom 20. April 2020 bis 3. Mai 2020 und damit auf genau 14 Kalendertage. Die Antragstellerin habe ihren Normenkontrollantrag erst mit Schreiben vom 22. April 2020 auf die 2. BayIfSMV umgestellt. Am 29. April 2020 sei bereits die Verordnung zur Änderung der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 28. April 2020 in Kraft getreten. Gegen diese Änderungsverordnung und gegen die 3. BayIfSMV habe die Antragstellerin schon keinen Normenkontrollantrag mehr gestellt. Vorliegend stelle sich schließlich allein die Frage, ob bzw. ab welchem Zeitpunkt eine Generalnorm auf Bundesebene durch den Bundesgesetzgeber spezialisiert werden müsse. Der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt beziehe sich allein auf den Zeitraum vom 20. April 2020 bis 3. Mai 2020, also auf das erste Stadium der Pandemie. Die Rechtsprechung bestätige für diesen Zeitraum ausdrücklich, dass der Parlamentsvorbehalt nicht verletzt worden sei (vgl. ThürVerfGH, U.v. 1.3.2021 - VerfGH 18/20 - juris). Der Gesetzgeber sei zwar grundsätzlich gehalten, sich als erforderlich erweisende Vorschriften zu erlassen. Allerdings müsse ihm dafür eine angemessene Zeit zugebilligt werden, die auch eine gesellschaftlich-politische Debatte ermögliche und so erst zu einer demokratischen Willensbildung führe. Etwaige Regelungslücken müssten unter diesen Umständen für eine gewisse Zeit hingenommen werden. Würde man dies anders sehen, so führte dies zu einer wenigstens partiellen Handlungsunfähigkeit der Exekutive und zu einer erheblichen Gefährdung der Bevölkerung. Im vorliegenden Falle sei nicht nur zu beachten, dass andernfalls potenziell alle Bürger in ihrem Grundrecht auf Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) bedroht gewesen wären, wobei erheblich erschwerend hinzukomme, dass diese sich bei der gegebenen Gefahrenlage ohne staatlichen Schutz kaum selbst hätten schützen können, was in besonderem Maße für die Schwächsten der Gesellschaft gelte. Gerade den Schwächsten gegenüber obliege dem Staat aber ein besonderer Schutzauftrag. Der Gesetzgeber habe mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 IfSG bewusst eine Ermächtigungsgrundlage geschaffen, welche der Exekutive weitreichende Handlungsmöglichkeiten an die Hand gebe, ohne dabei - von bei nahezu jeder infektiologischen Lage benötigten Maßnahmen wie Absonderung oder Quarantäne abgesehen - im Einzelnen vorzugeben, welche Maßnahmen die Exekutive ergreifen könne. Dies werde aus der Entstehungsgeschichte des Seuchen- bzw. Infektionsschutzrechts deutlich (wird ausgeführt). Zudem könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Bundesgesetzgeber die von den Bundesländern im Verordnungswege getroffenen Maßnahmen bekannt gewesen seien und man davon habe ausgehen können, dass er diese Maßnahmen gebilligt habe.

Den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen habe die Untersagung der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels jeder Art (§ 2 Abs. 4 Satz 1 2. BaylfSMV) inkl. der Ausnahmen hiervon (§ 2 Abs. 4 Satz 2 und 4, Abs. 5 2. BaylfSMV) genügt. Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 2. BaylfSMV sei die Öffnung von Verkaufsflächen in Ladengeschäften jeder Art eindeutig verboten gewesen. Ausnahmen seien im Einzelnen in § 2 Abs. 4 Satz 2 und 4, Abs. 5 2. BaylfSMV genannt gewesen. Insbesondere sei aus Sicht des Antragsgegners auch § 2 Abs. 5 Nr. 1 2. BaylfSMV in seinem Wortlaut hinreichend klar gewesen. Eine Öffnung von sonstigen Ladengeschäften und Kaufhäusern sei hier nur zulässig, wenn die Verkaufsräume eine Fläche von 800 m² nicht überschritten hätten. Wäre eine Beschränkung der Verkaufsfläche möglich gewesen, so hätte der Verordnungsgeber statt dem Wort „wenn“ das Wort „soweit“ verwenden müssen. Die Untersagung der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels jeder Art (§ 2 Abs. 4 Satz 1 2. BaylfSMV) inkl. der Ausnahmen hiervon (§ 2 Abs. 4 Satz 2 und 4, Abs. 5 2. BaylfSMV) sei auch kohärent gewesen.

Gegen die Betriebsschließungen als solche sei vom Senat im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nichts eingewandt worden. Auch in der nachfolgenden Rechtsprechung zur 11. BayIfSMV im einstweiligen Rechtsschutz habe der Senat die Betriebsschließungen bestätigt. Insbesondere sei maßgeblich, dass vorliegend nur eine ex-ante Betrachtung sowohl hinsichtlich der Gefahreneinschätzung als auch hinsichtlich der geeigneten Maßnahmen relevant sein könne. Im Eilrechtsverfahren zu diesem Hauptsacheverfahren habe der Senat festgestellt, dass zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt sei, welches Mittel zur Gefahrenabwehr das geeignetste sei.

Die geltend gemachte Ungleichbehandlung betreffe gerade nicht die Betriebsschließung als solche, sondern lediglich den Vergleich mit Betrieben, denen eine vollständige Öffnung im gleichen Zeitraum gem. § 2 Abs. 4 und 5 2. BayIfSMV erlaubt gewesen sei. Der Verordnungsgeber habe zu Beginn der Lockerungsphase vor der Herausforderung, solche Regelungen zu wählen, die sich sinnvoll und sachgerecht umsetzen lassen, gestanden. Wegen der weiterhin hohen bzw. sehr hohen Gefahr für die Gesundheit und das Leben der Bevölkerung habe er gerade nicht alle Läden und Betriebe gleichzeitig öffnen können. Er habe sachgerechte Kriterien finden und Differenzierungen treffen müssen. Die Grenze der Verkaufsfläche von 800 m² sei ein sachgerechter Anknüpfungspunkt gewesen. Der Verordnungsgeber sei bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung bei Dienstleistungsbetrieben davon ausgegangen, dass diese in der Regel eine Fläche von 800 m² nicht überschritten, jedenfalls aber über keine Ladengeschäfte mit Kundenverkehr in dieser Größenordnung verfügten. Die Gefahr einer Sogwirkung habe somit anders als bei großflächigen Ladengeschäften des Einzelhandels in nicht vergleichbarer Weise bei Dienstleistungsbetrieben bestanden. Schließlich habe das Bundesverfassungsgericht den Bundesländern bei zur Bewältigung der Corona-Pandemie erlassenen Rechtsverordnungen auf der Grundlage des § 32 Satz 1 i.V.m. §§ 28 ff. IfSG schließlich allgemein regelmäßig einen Einschätzungsspielraum zuerkannt.

Nach dem ersten „Lockdown“ im März/April 2020 hätten deshalb zunächst nur Läden öffnen dürfen, deren Verkaufsräume eine Fläche von 800 m² nicht überschritten hätten. Um Transmissionen zu unterbinden, hätte eine möglichst geringe Kundendichte und eine Kundenobergrenze gewährleistet sein müssen, deshalb sei die Zahl der gleichzeitig im Ladengeschäft anwesenden Kunden auf einen Kunden je 20 m² Verkaufsfläche begrenzt worden. Zudem sei zu beachten, dass große Einkaufszentren und Kaufhäuser Publikumsmagnete darstellen könnten. Es hätte vermieden werden sollen, dass es insbesondere in Fußgängerzonen und Plätzen mit großen Einkaufszentren und Kaufhäusern zu Menschenansammlungen und damit möglichen Infektionsketten gekommen wäre. Es sei auch zu beachten, dass größere Filialketten z. T. besser als der Einzelhandel über ausreichende finanzielle und personelle Ressourcen verfügt hätten, um längere Einschränkungen bewältigen zu können. Durch die eingeführte Personenobergrenze in Läden mit einer Geschäftsfläche von unter 800 m² sei die Kundenkapazität für ganz Bayern auf diese Weise erheblich reduziert worden. Allein dadurch sei eine Kontaktreduktion erreicht und das öffentliche Leben heruntergefahren worden. Eine Lockerung, die zu früh und zu umfassend oder gar unbedacht erfolgt wäre, hätte die anfänglichen Schutzmaßnahmen innerhalb kürzester Zeit wieder konterkarieren können.

Anders als der erkennende Senat hätten das Oberverwaltungsgerichts Hamburg (OVG Hamburg, B.v. 30.04.2020 - 5 Bs 64/20 - juris), das Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Az. 13 MN 98/20 - juris) und das Oberverwaltungsgerichts Magdeburg (Az. 3 R 52/20 - juris) die landesrechtlichen Normen, die jeweils eine Öffnung des Kraftfahrzeughandels, Fahrradhandels und von Buchhandlungen auch über 800 m² tatsächlicher Verkaufsfläche vorsahen, als mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar eingestuft. Eine Differenzierung zwischen diesen Branchen, die sich als Grundbedarf darstellten, und den sonstigen Ladengeschäften und Kaufhäusern des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche von über 800 m² sei sachgerecht. Die Betriebe des Kfzsowie des Fahrradhandels besetzten wichtige Positionen in der Versorgung der Bevölkerung, da sie gerade im ländlichen Raum die Mobilität der Bevölkerung sicherstellten. Dies sei gerade für die Ausübung beruflicher Tätigkeit von Bedeutung. Fahrzeuge seien regelmäßig nur schwer oder gar nicht im Wege des Onlinehandels zu erwerben. In diesen Branchen sei typischerweise nicht mit einem infektionshygienisch bedenklich hohen Kundenverkehr zu rechnen. Die Bedeutung des Versorgungsauftrags von Buchhandlungen ergebe sich mit Blick auf die Informations-, Presse- und Wissenschaftsfreiheit sowie der Deckung des schulischen Bedarfs. Gerade in Zeiten, in denen die Freizeitbeschäftigungen und die Kontaktmöglichkeiten deutlich reduziert seien, steige der Bedarf an Printmedien und die Notwendigkeit für diese Produkte. Weder die Informationsmöglichkeiten im Internet noch die Online-Bestellmöglichkeiten ersetzten insofern den direkten Vertrieb von Büchern, Schulbüchern, Lernbüchern, Ratgebern, etc. und sonstigen Printmedien. Der Online-Verkauf eröffne lediglich eine gezielte Suche für diejenigen, die insoweit thematisch ausreichend orientiert und technisch ausgestattet seien. Bei dem Zugang im Einzelhandel vor Ort eröffne sich eine bessere Übersicht, insbesondere für Themengebiete und Neuerscheinungen, erleichterter Zugang, Beratung zu einzelnen Themen, bessere Vergleichbarkeit der inhaltlichen Qualität der Druckerzeugnisse etc. Im Hinblick auf hygienische Maßnahmen und Desinfektionsmittel sei in Buchläden insbesondere nicht etwa nur eine schlechtere hygienische Lage zu erreichen als in anderen Geschäften. Auch dort würden Dinge angefasst. Sicherlich sei gerade in Buchhandlungen die persönliche Beratung oft schon zielführend, sodass nicht wie in anderen Geschäften eine unbegrenzte Anzahl an Dingen durch den Kunden berührt werde. Autohäuser, Läden des Fahrradhandels und Buchhandlungen seien nach der Einschätzung des Verordnungsgebers typischerweise weniger frequentiert als sonstige Ladengeschäfte, Einkaufszentren und Kaufhäuser des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche von über 800 m².

Im Übrigen seien bei Massenerscheinungen, zu denen die Corona-Pandemie wegen der weitreichenden Betroffenheit zähle, typisierende und generalisierende Regelungen möglich. Dabei entstehende Härten müssten hingenommen werden, wenn nur wenige Personen betroffen seien und ein ggf. vorliegender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht sehr intensiv sei.

Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens sei zunächst zu beachten, dass die gesamten Umsatzeinbußen insbesondere nicht aus der allein streitgegenständlichen 2. BayIfSMV bzw. deren Maßnahmen resultierten. Eine Abfrage bei der Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern als zuständige Bewilligungsstelle in Bayern für die Überbrückungshilfen und außerordentlichen Wirtschaftshilfen („November-/Dezemberhilfe“) habe ergeben, dass die Antragstellerin keine staatlichen Hilfen beantragt habe. Es hätten im Allgemeinen umfangreiche Hilfen zur Verfügung gestanden, um die Einschränkungen im Einzelhandel zu lindern (wird ausgeführt).

Die Betriebsuntersagungen nach § 28, § 28a IfSG führten im Regelfall noch nicht zu einem Eingriff in die Substanz der geschlossenen Betriebe und damit auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) oder des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb schütze nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen; es gehe nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus.

Die Betriebsschließungen, wie alle in den Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen angeordneten Maßnahmen, seien laufend vom Normgeber evaluiert und auf ihre fortbestehende Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne überprüft worden. So seien immer wieder, auch vor dem Ende des regulären Geltungszeitraumes, Vorschriften geändert, Maßnahmen abgemildert und Beschränkungen zurückgenommen worden. Auch in zeitlicher Hinsicht sei somit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stets beachtet und gewahrt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.