Die zulässige Klage erweist sich im Ergebnis als lediglich teilweise begründet und unterliegt im Übrigen der Abweisung.

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB auf Rückabwicklung des deliktisch begründeten Vertragsverhältnisses unter Einbeziehung einer Nutzungsentschädigung zu.

Soweit Ansprüche der Klägerseite aus § 826 BGB hinsichtlich des Sachverhaltes, welcher Gegenstand des Rückrufes des verfahrensgegenständlichen Fahrzeuges war, bestanden, sind diese zur Überzeugung des Gerichtes nicht verjährt. Ein tragfähiger Vortrag hinsichtlich einer Kenntnis des Klägers vom Grund des Rückrufes ist nicht erfolgt.

Die Beklagtenseite hat vorgetragen, dass sie die Käufer, mithin auch die Klägerseite, im März 2018 über den Rückruf und das damit verbundene Update informiert habe. Rein tatsächlich ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass die Klägerseite das aufgrund des Rückrufes erforderlich gewordene Update auf dem Fahrzeug hat aufspielen lassen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung und der erfolgten Anhörung hat der Kläger angegeben, weder bestätigen noch abstreiten zu können, ein entsprechendes Schreiben erhalten zu haben. Das diesbezügliche Bestreiten ist unzulässig, da der Kläger sich nicht mit Nichtwissen hinsichtlich der von ihm wahrgenommenen Umstände erklären kann. Der Sachvortrag der Beklagtenseite gilt daher in diesem Punkt als zugestanden. Damit hatte der Kläger ab März 2018 Kenntnis von dem Rückruf. Insoweit ist der Rechtsauffassung der Beklagtenseite beizutreten. Indes kann der Kläger nur bestreiten oder sich substantiiert einlassen, was seitens der Beklagten konkret vorgetragen wurde. Die Beklagtenseite hat indes gerade nicht vorgetragen, dass sie in dem von ihr behaupteten Schreiben konkret eine unzulässige Abschalteinrichtung eingeräumt hat und eben dieses Schreiben auch dem Kläger zugegangen ist. Die Kenntnis vom Rückruf allein ist nicht maßgeblich, für den Beginn der Verjährung des deliktischen Schadenersatzanspruch muss dem Käufer zumindest eine derartige Kenntnis verschafft werden, aufgrund derer er die Möglichkeit einer deliktischen Schädigung würdigen kann. Das vorgelegte Musterschreiben (Anlage B1) versetzt den Leser gerade nicht in die Lage zu beurteilen, ob es sich nun um den Verbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung handelt oder aber um ein sonstiges „Versehen“, somit fehlt es bereits an der Darlegung hinreichender Tatsachen für einen Verjährungsbeginn. Eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers liegt ebenfalls nicht vor, da von keinem Käufer erwartet werden kann, die Presse danach zu sichten, ob nun auch sein Fahrzeug in irgendeiner Form betroffen sein könnte. Auch hier begründet eine etwaige Unkenntnis vom einem Rückruf keine grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich eines etwaig verwirklichten Deliktes durch die Beklagte. Der Anspruch ist damit nicht verjährt.

Die Funktionsweise der vom KBA im Rückruf monierten unzulässigen Abschalteinrichtungen ist zwischen den Parteien unstreitig. Da diese Funktionsweise im Wesentlichen auf die Prüfsituation abzielt, wäre es an der Beklagtenseite gewesen, substantiiert vorzutragen, warum hier entgegen aller Indizien ein Vorsatz ihrer Auffassung nach nicht vorliegen sollte. Die Beklagte indes hat die subjektive Tatseite nicht in Abrede gestellt, womit sie als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

Auch die weiteren behaupteten „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ sind auch für sich genommen geeignet, einen Anspruch nach § 826 BGB zu begründet. Ein substantiiertes Bestreiten der Beklagtenseite liegt nicht vor.

Soweit die Klägerseite behauptet, dass das Fahrzeug die Vorkonditionierungsphase erkenne und daraufhin den Füllstand der Ad-Blue-Lösung bei Beginn des Prüfzyklusses erhöhe und das Fahrzeug dadurch die Grenzwerte im Prüfzyklus einhalte (“Strategie B“), liegt ein wirksames Bestreiten der Beklagtenseite nicht vor. Die Beklagte lässt sich dahingehend ein, dass es unzutreffend sei, dass es während des 11 Kilometer langen NEFZ-Zyklusses zu einer Erhöhung der AdBlue-Einspritzung komme. Dies ist aber nicht vollumfänglich der Vorwurf der Klägerseite. Die konkrete klägerische Behauptung, dass die Vorkonditionierung erkannt werde und daraufhin der Füllstand von AdBlue im SCR-Katalysator erhöht werde, bleibt unbestritten.

Gleiches gilt für den Vortrag der Klägerseite dahingehend, dass die Beklagte unter Verwendung einer Prüfstanderkennung für den Prüfzyklus auf ein besonderes Schaltprogramm zurückgreife, welches unnatürliche Schaltvorgänge bewirke, mit denen im Vergleich zu einem anderen Schaltprogramm im Realbetrieb, die Emissionen im Prüfbetrieb ganz erheblich reduziert würden. Hier beschränkt sich der Gegenvortrag der Beklagten im Wesentlichen darauf, dass das KBA unter diesem Gesichtspunkt keinen Rückrufbescheid erlassen habe. Die technischen Darlegungen der Klägerseite werden nicht bestritten.

Rechtlich stellen auch die beiden letztgenannten Vorrichtungen unzulässige Abschalteinrichtungen gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 dar. Die objektiv-situativen Umstände im Rfahmen des Prüfzyklus samt Vorlauf und insbesondere auch das kumulierte Auftreten im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug sprechen für einen Vorsatz der Beklagtenseite hiermit bewusst und einzig die Prüfsituation beeinflussen zu wollen. Gegenteilige Anhaltspunkte - insbesondere auch in technischer und subjektiver Hinsicht - sind von der Beklagtenseite nicht vorgebracht worden.

Aufgrund der vorgenannten Umstände besteht daher ein Schadenersatzanspruch des Kläger gem. § 826 BGB. Der Kläger muss sich allerdings die Nutzungsvorteile anrechnen lassen im Wege der Vorteilsausgleichung. Unter Berücksichtigung der Formel Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke seit Erwerb / erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt und unter Schätzung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km gem. § 287 ZPO ergibt sich ein Schadenersatzanspruch i.H.v. 23.122,48 € (44.000,00 € x (132.233km - 25.900km) / (250.000 km - 25.900km) = 20.887,52 €; 44.000,00 € - 20.887,52 € = 23.122,48 €).

Der Annahmeverzug war nicht auszusprechen. Im Schreiben vom 23.01.2022 wurde das Fahrzeug der Beklagtenseite nicht so angeboten, dass dieses Angebot angenommen werden kann. Der Nutzungsersatz wurde nicht beziffert. Damit steht die von der Beklagtenseite nach Auffassung der Klägerseite zu leistenden Zahlung der Höhe nach (noch) nicht fest. Identisches gilt für das Angebot in der Replik (Bl. 132), in deren Rahmen die Klägerseite weiterhin von einer Gesamtlaufleistung von 350.000km ausgehen will.

Auch die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war nicht auszusprechen. Diese wären nur dann ersatzfähig, wenn sie erforderlich wären. Bei den Klägervertretern handelt es sich um eine deutschlandweit tätige Kanzlei mit maßgeblichen Tätigkeitsschwerpunkt (auch) im Themenkomplex „Diesel“. Den Klägervertretern ist daher nur zu gut bekannt, dass außergerichtliche eine Regelung nicht erfolgt und die Beklagte nicht einigungsbereit ist. Es ist nicht vorgetragen oder auch nur im Ansatz plausibel, dass dies im Rahmen eines Mandantengespräches dem Kläger offengelegt wurde und der Kläger daraufhin dennoch Anhaltspunkte dafür hatte, dass das außergerichtliche Vorgehen Möglichkeiten auf Erfolg hätte. Bei bewusster Entscheidung des Klägers nach Aufklärung wäre daher ein Anspruch wegen Mitverschulden ausgeschlossen, bei Nichtaufklärung hat der Kläger einen korrespondierenden Schadenersatzanspruch gegen seine Bevollmächtigten, sodass er im Ergebnis die Gebühren nicht zahlen muss, sie somit keine Schadenposition darstellen. Allein der Annahmeverzug hätte auch mit der unverzüglichen Klage herbeigeführt werden können. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind daher nicht ersatzfähig.

Die Zinsentscheidung beruht auf § 291 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt in Maßgabe der §§ 3f. ZPO.