Der Kläger wendet sich gegen eine Baubeseitigungsanordnung für das Grundstück B.-straße in Höhe des Hauses Nr. … sowie die Anordnung, nach Beseitigung der Anlage den natürlichen Verlauf der Geländeoberfläche wiederherzustellen.

Der Kläger ist Eigentümer verschiedener Grundstücke am … sowie Pächter eines Teils des Grundstücks B.-straße, Gemarkung …, FlNr. … Dort betreibt er die Gastronomie … als Biergarten.

Das Grundstück südlich des Weges „A.“ liegt im Geltungsbereich des am 3. Juli 1981 rechtsverbindlich gewordenen Bebauungsplanes Nr. …, der für die Teilfläche des Grundstücks zeichnerisch eine Grünfläche mit zu erhaltendem wertvollem Baumbestand mit der Nutzung „Festplatz“ festsetzt. Unter Ziff. 7 der textlichen Festsetzungen wird ausgeführt: „Innerhalb der Grünfläche Festplatz sind zweckgebundene bauliche Anlagen (gem. Art. 5 BayBO) zulässig“. In der Begründung für den Bebauungsplan Nr. … wird u.a. ausgeführt: „Im Bebauungsplanbereich wird für die Freifläche am Fuß des … „Festplatz“ festgesetzt. Das dient der Sicherung der Flächen der traditionellen …-kirchweih. Bei den Festsetzungen für bauliche Anlagen wurde von dem Gebäudebestand ausgegangen.“

Die Schänke liegt auch im Denkmalensemble „…“, für das der Bayerischen Denkmalliste u.a. folgender Listentext zu entnehmen ist:

„Das Ensemble … umfasst den der Stadt … zugewandten Südhang des … sowie Teilbereiche des West- und Nordhangs in ihrer überlieferten, mindestens bis ins 15. Jahrhundert zurückgehenden Anlage. Der … erstreckt sich von der … ca. 1.500 m in östlicher Richtung und überragt das Niveau der Stadt … um etwa 50 m. Eine namensgebende … konnte nicht belegt werden. An dem klimatisch begünstigten Südhang ist seit dem 15. Jahrhundert Obst- und Weinanbau nachweisbar. Die starke Durchgrünung und der dichte Baumbestand sind bis heute ein wichtiges Charakteristikum des … Daneben wurden wohl bereits seit dem Hochmittelalter, nachweislich seit 1619, am … Sandsteinquader abgebrochen. So wurden für den Bau der Neustadt (…) und für den Wiederaufbau der Altstadt … hauptsächlich Steine vom … verwendet. Eine neue Bedeutung für die Stadt gewann der … um 1700, als … Brauereien begannen, an der Südseite Felsenkeller für die Lagerung des Biers ins Gestein zu treiben. So entstanden im Laufe der nächsten 150 Jahre insgesamt 16 Felsenkeller mit einer Länge von über 21 km. Der Schauplatz der …-kirchweih, eines der größten bayerischen Volksfeste, ist als besonderer Bereich des Ensembles durch zahlreiche ehemalige Gartenhäuser, terrassierte Biergärten und die den Festplatz begründenden Felsenkeller der Bierbrauereien gekennzeichnet. […]“

Am 16. November 2020 stellte die Bauaufsicht der Beklagten fest, dass der Kläger auf dem Grundstück B.-straße, Gemarkung …, FlNr. … dabei war, ein Gebäude für eine dauerhafte Ausschankstelle fertigzustellen, das einen bisher bestehenden Bretterbau (sogenannte Notschänke) ersetzen sollte. Die Bedachung besteht aus Teilen eines kupfernen Sudkessels, die Außenwände sind in Holzbauweise ausgeführt und das Fundament besteht aus Beton. Die am 16. November 2020 dem Kläger gegenüber mündlich erteilte Anordnung zur Einstellung der Bauarbeiten wurde mit Bescheid vom 18. November 2020 bestätigt. Der Kläger wurde aufgefordert, sämtliche Bauarbeiten zur Errichtung einer Ausschankstelle (sogenannte Notschänke) zu unterlassen. Die Anordnung wurde für sofort vollziehbar erklärt. Im Falle der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR angedroht. Ein Rechtsmittel hiergegen wurde nicht erhoben.

Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege führte mit E-Mail vom 24. November 2020 unter Bezugnahme auf den Text zum Ensemble … in der Bayerischen Denkmalliste aus: „Sowohl die Begrünung als auch die terrassierte Struktur ist demnach konstituierend für das Ensemble. Als historische Bebauung sind in diesem Bereich vor allem die Kellerhäuschen zu nennen. Jegliche zusätzliche kleinteilige Bebauung beeinträchtigt das Erscheinungsbild des Ensembles maßgeblich. Als temporäre Einrichtungen während der …-kirchweih werden vergleichbare Aufbauten akzeptiert, nicht jedoch als dauerhafte Bebauung. Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege bittet die Stadt … mit Nachdruck, hier konsequent vorzugehen und keine (weiteren) Präzedenzfälle zu schaffen.“

Mit Schreiben vom 13. April 2021 wurde der Kläger darüber informiert, dass mit dem Vorhaben die im Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplanes (1979/1980) auf dem Festplatz vorhandenen baulichen Anlagen (Ziff. 7 der textlichen Festsetzung) erweitert würden, was den planerischen Leitgedanken in der Begründung zum Bebauungsplan zuwiderlaufe. Es bestehe damit eine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit. Von den Festsetzungen könne auch nicht nachträglich befreit werden, weil dies städtebaulich nicht vertretbar sei und die Grundzüge der Planung berührt seien. Das Vorhaben sei auch rechtswidrig, weil die dafür erforderliche denkmalschutzrechtliche Erlaubnis fehle und auch nicht nachträglich erteilt werden könne.

Da keine baurechtsgemäßen Zustände geschaffen werden könnten, wurde der Kläger aufgefordert, die Ausschankstelle freiwillig bis 21. Mai 2021 zu beseitigen und den erforderlichen Rückbau dem Bauaufsichtsamt schriftlich zu bestätigen. Sollte der Kläger der Aufforderung nicht fristgerecht nachkommen, werde ein kostenpflichtiger Bescheid zur Beseitigung des Bauwerks mit Unterkonstruktion erlassen. Dem Kläger wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Die Bitte des Klägers um ein persönliches Gespräch zur gütlichen Regelung der Angelegenheit wurde unter Verweis darauf, dass der Sachverhalt hinreichend bekannt sei, abgelehnt. Die daraufhin angekündigte schriftliche Äußerung erfolgte nicht.

Die Beklagte erließ am 28. Mai 2021, dem Kläger zugestellt mit Postzustellungsurkunde am 29. Mai 2021, folgenden Bescheid:

1. Herr … … wird aufgefordert, die auf dem vorgenannten Anwesen angebrachte Notschänke vollständig vom oben genannten Grundstück zu entfernen. Dem Bauaufsichtsamt ist die Erledigung der Arbeiten schriftlich zu bestätigen.

2. Herr … … wird aufgefordert, nach Beseitigung der Anlage den natürlichen Verlauf der Geländeoberfläche wiederherzustellen. Dem Bauaufsichtsamt ist die Erledigung der Arbeiten schriftlich zu bestätigen.

3. Für den Fall, dass die Anordnungen unter Ziff. 1 nicht innerhalb von einem Monat nach Bestandskraft des Bescheides erfüllt werden, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR zur Zahlung fällig.

4. Für den Fall, dass die Anordnungen unter Ziff. 2 nicht innerhalb von einem Monat nach Bestandskraft des Bescheides erfüllt werden, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR zur Zahlung fällig.

5. Herr … … hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

6. Für diesen Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 150,00 EUR festgesetzt. Die Auslagen betragen 3,13 EUR. Die Kosten dieses Bescheides von insgesamt 153,13 EUR sind bis 30.06.2021 auf eines der vorstehend angegebenen Konten der Stadt Erlangen zu überweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich bei der Ausschankstelle um eine bauliche Anlage i.S.d. Art. 2 BayBO handele. Dahinstehen könne, ob das Vorhaben genehmigungsfrei sei, da die Verfahrensfreiheit nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung von Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt würden, entbinde, Art. 55 Abs. 2 BayBO. Die Schänke befinde sich im Geltungsbereich des rechtswirksamen Bebauungsplanes Nr. … Ziff. 7 der textlichen Festsetzung erlaube innerhalb der Grünflächen „Festplatz“ zweckgebundene bauliche Anlagen. Gemeint seien damit dem Festbetrieb dienende Bauten, die in der Folge nur in einem begrenzten Zeitraum errichtet würden. Eine dauerhafte Schankstelle sei demnach unzulässig. Daneben würden mit der Errichtung der Schänke auch die im Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplanes auf dem Festplatz vorhandenen baulichen Anlagen erweitert, was den planerischen Leitgedanken zuwiderlaufe. Von den Festsetzungen des Bebauungsplanes könne das Vorhaben selbst nachträglich nicht befreit werden, weil es sowohl die Grundzüge der Planung berühre als auch städtebaulich nicht vertretbar sei.

Weiterhin sei die Errichtung der Schänke rechtswidrig, weil die dafür erforderliche denkmalschutzrechtliche Erlaubnis fehle. Die Ausschankstelle liege im Bereich des baudenkmalgeschützten Ensembles „…“ und ihre Errichtung erfordere eine Erlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 Satz 3 Bayerisches Denkmalschutzgesetz (BayDSchG), die weder beantragt noch erteilt worden sei. Die Erlaubnis könne auch nicht nachträglich erteilt werden, weil die Schänke eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung für das Erscheinungsbild des Ensembles darstelle. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass nicht genehmigungsfähige Anlagen beseitigt würden, um den Bestimmungen des Baurechts und des Denkmalschutzes Geltung zu verschaffen. Außerdem gelte es, die Entstehung von Bezugsfällen zu verhindern. Demgegenüber müsste das Interesse des Klägers am Fortbestand der Ausschankstelle zurücktreten. Da die von der rechtswidrigen Schänke ausgehenden nachteiligen Auswirkungen nicht auf andere Weise behoben werden könnten, sei es verhältnismäßig, die Beseitigung der Anlage anzuordnen. Die vollumfängliche Beseitigung bedeute Beseitigung samt Unterkonstruktion, Baumaterialien, Restbauteile, Schutt sowie Auf- und Anschüttungen im Rahmen der illegal geschaffenen Anlage. Es sei auch verhältnismäßig und zumutbar, die Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs der Geländeoberfläche zu verlangen, Art. 15 Abs. 4 BayDSchG. Der Umstand, dass die Stadt … über Jahre hinweg den an dieser Stelle befindlichen Bretterbau samt Unterkonstruktion geduldet habe, begründe keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des Bauherrn in Bezug auf die grundsätzliche Zulässigkeit der vorgenommenen Bebauung bzw. deren Verfestigung. Zu keinem Zeitpunkt sei durch die Beklagte kommuniziert worden, dass mit dem Bauwerk Einverständnis bestehe.

Hiergegen ließ der Kläger durch seine Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 28. Juni 2021, über das besondere Anwaltspostfach beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am 28. Juni 2021, Klage erheben.

Zur Begründung der Klage trugen die Bevollmächtigten des Klägers vor, dass auf dem Grundstück der Beklagten südlich des Weges „A.“ bereits seit Jahrzehnten ein Fundament bestehe, welches im Hangbereich errichtet sei und wodurch eine Fläche geschaffen worden sei, auf welcher eine Schänke errichtet werden könne. Bis zum Jahr 2020 sei dort eine Schänke verwirklicht gewesen, die während der Dauer der …-kirchweih für den Bierausschank benötigt worden sei. Auf den eigenen und gepachteten Grundstücken des Klägers sei ein Biergartenbetrieb etabliert, der während der Sommermonate seit der Nachkriegszeit ausgeübt werde. Er finde jährlich in der Zeit von April bis zum letzten Sonntag im September statt. Die baulichen Anlagen auf den dem Kläger gehörenden Grundstücken existierten zum Teil schon sehr lange und hätten bereits bestanden, als die Beklagte in den Jahren 1979 und 1981 die beiden aneinandergrenzenden Bebauungsplannummern … (für das Gebiet beiderseits der B.-straße zwischen B.-steig und S.-weg) und Nr. … (B.-straße, für das Gebiet zwischen der S., der B. Straße, der Straße A. und der R. Straße) als Satzung beschlossen habe. Der Kläger habe für die Errichtung einer Ausschankstelle und eines Bierkellers mit Werkstattraum auf seinem eigenen Grundstück am 23. Oktober 2015 eine Baugenehmigung erhalten. Diese Schänke liege nördlich zum Standort der verfahrensgegenständlichen Schänke im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. … Für die Maßnahme sei dem Kläger eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans gewährt worden. Im gesamten Gebiet der beiden aneinandergrenzenden Bebauungspläne mit der jeweiligen Festsetzung „Grünfläche Festplatz“ fänden sich bauliche Anlagen. Diese dienten meist der …-kirchweih, seien aber ganzjährig vorhanden. Auf dem Grundstück, auf denen der Kläger einen Biergartenbetrieb etabliert habe, fänden sich bauliche Anlagen, die diesem Zweck dienten und auch während der Zeit der …-kirchweih genutzt würden. Es handele sich dabei nicht nur um historische Anlagen. Auf dem Grundstück der Beklagten im Bereich, der von den Betreibern des … gepachtet werde, seien vor einigen Jahren neben einer neu hergestellten Treppe ein in den Hang gebautes Fundament mit weitaus größeren Ausmaßen als das verfahrensgegenständliche Fundament verwirklicht worden. Die streitgegenständliche Schänke stehe in großer Distanz zu den historischen Kellergebäuden, die das Ensemble im Sinne des Denkmalschutzrechts bildeten. Im Frühjahr 2021 sei die verfahrensgegenständliche Schänke mit einem Bruttorauminhalt von weniger als 75 Kubikmetern repariert und mit einem neuen Dach aus einer alten Sudpfanne versehen worden.

Der rechtswidrige Bescheid sei aufzuheben, da keine rechtswidrige bauliche Maßnahme vorliege. Das Gebäude sei gemäß Art. 57 Abs. 1 a BayBO verfahrensfrei und bedürfe keiner Baugenehmigung. Es liege auch keine materielle Illegalität vor, da der Bebauungsplan ausdrücklich zulasse, dass im Gebiet der Festsetzung zweckgebundene bauliche Anlagen errichtet werden könnten. Eine Schänke sei sowohl für die …-kirchweih als auch für den Biergartenbetrieb eine zweckgebundene bauliche Anlage und somit bauplanungsrechtlich zulässig.

Auch im Hinblick auf das Denkmalschutzrecht liege kein Verstoß vor. Veränderungen im Bereich eines Ensembles seien nur dann erlaubnispflichtig, wenn sich die Veränderung auf das Erscheinungsbild des Ensembles auswirken könne. Der Standort der Schänke sei nicht Teil des Ensembles. Ein Ensemble sei eine Mehrheit von baulichen Anlagen. Ein Ensemble sei in der Nähe zum Standort der Schänke nur hinsichtlich der Kellerhäuschen auf der Nordseite des Weges „A.“ gegeben, nicht aber hinsichtlich der baulichen Anlagen südlich dieses Weges. Wäre die Schänke Teil eines Ensembles, würde sie keine Beeinträchtigung darstellen (VG München, U.v. 15.7.2019 - M 8 K 19.1250 Rn. 101 ff.). Die Schänke stelle bereits wegen der großen Distanz zwischen den baulichen Anlagen keine Beeinträchtigung des Ensembles der Kellerhäuschen dar.

Die formell und materiell rechtmäßig errichtete bauliche Anlage könne daher nicht Gegenstand einer Beseitigungsanordnung werden. Wäre ein Rechtsverstoß feststellbar, so wäre die Beseitigungsanordnung einschließlich des Fundaments unverhältnismäßig. Das Fundament bestehe bereits seit vielen Jahrzehnten und würde zum Betrieb einer Schänke für die Dauer der …-kirchweih genutzt. Dieser Bedarf werde auch in Zukunft für die Dauer der …-kirchweih gegeben sein. Auch an anderer Stelle seien Fundamente im Bereich des Hanges verwirklicht, so dass mit vorliegendem Bescheid gegen die seitens der Beklagten etablierte Verwaltungspraxis verstoßen werde, diese baulichen Anlagen, die im Hinblick auf die …-kirchweih benötigt würden, in ihrem Bestand zu belassen. Die Verpflichtung zur Beseitigung der Schänke einschließlich des Fundaments sei demnach in ermessensfehlerhafter Weise beschieden worden. Da das Fundament Bestandteil des Grundstücks der Beklagten sei, wäre eine Beseitigung ohne Zustimmung des Liegenschaftsamtes nicht zulässig.

Die Verpflichtung zur Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs der Geländeoberfläche sei bereits aus Gründen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Niemand könne mehr sagen, wie der natürliche Geländeverlauf im Bereich des Bauwerks gewesen sei, da bereits viele bauliche Umgestaltungen stattgefunden hätten, nicht zuletzt durch die Stützmauer, welche das Gelände von …-kirchweih und Biergarten stabilisiere.

Eine Verpflichtung zur Wiederherstellung eines Geländes werde nicht von Art. 76 Satz 1 BayBO gedeckt. Die Verpflichtung könne sich auch nicht aus Art. 15 Abs. 4 BayDSchG ergeben, da der ursprüngliche Zustand sich auf den ursprünglichen Stand des Denkmals beziehe und nicht auf den ursprünglichen Zustand eines Geländes ohne Denkmaleigenschaft (VG Ansbach, U.v. 8.8.2018 - AN 3 K 18.00510).

Soweit Zwangsgelder in Höhe von 10.000,00 und 1.000,00 EUR angedroht würden, sei der Bescheid ebenfalls rechtswidrig. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Schänke und deren Fundament werde nicht mit diesen Beträgen abgebildet. Es handele sich um eine „Notschänke“. Sie sei für den Biergartenbetrieb nicht zwingend erforderlich, trage also auch nicht zum wirtschaftlichen Ergebnis des Unternehmens bei.

Die Bevollmächtigten des Klägers beantragen,

1. Der Bescheid der Beklagten vom 28. Mai 2021 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 16. September 2021,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO die teilweise und vollständige Beseitigung der Anlagen angeordnet werden könne, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert würden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten.

Die Beseitigungsanordnung sei formell rechtmäßig, insbesondere da der Kläger vor Erlass des Bescheides angehört worden sei.

Die Beseitigungsanordnung sei auch materiell rechtmäßig. Nicht entscheidend sei, ob das Vorhaben nach Art. 57 BayBO verfahrensfrei sei, da die Verfahrensfreiheit nicht von der Verpflichtung entbinde, andere öffentlich-rechtliche Vorschriften, insbesondere hier die bauplanungsrechtlichen und denkmalschutzrechtlichen Vorschriften, zu beachten. Die Beseitigungsanordnung sei ausreichend bestimmt (BVerwG, U.v. 02.07.2008 - 7 C 38/07 - juris Rn. 11).

Entgegen der klägerischen Auffassung sei das Bauvorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig. Die Schänke befinde sich im Geltungsbereich des rechtswirksamen Bebauungsplans Nr. … Ziff. 7 der textlichen Festsetzung zum Bebauungsplan Nr. … erlaube innerhalb der Grünflächen „Festplatz“ zweckgebundene bauliche Anlagen. Erfasst hiervon seien dem Festbetrieb dienende Bauten, die in der Folge nur für einen begrenzten Zeitraum, nämlich für die Dauer der …-kirchweih, errichtet würden. Daneben würden mit der Errichtung der Schänke auch die im Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplanes auf dem Festplatz vorhandenen baulichen Anlagen erweitert, was den planerischen Leitgedanken zuwiderlaufe (siehe Begründung zum Bebauungsplan Seite 2 und 3).

Es liege auch ein Verstoß gegen Denkmalschutzrecht vor. Unzutreffend sei die Auffassung, der Standort der Schenke sei nicht Teil des Ensembles im Sinne von Art. 1 Abs. 3 BayDSchG und nur eine Mehrheit von baulichen Anlagen könne ein Ensemble im Rechtssinne bilden. Der Standort der Schenke liege nachweislich innerhalb des räumlich ausgewiesenen Ensembles „…“. Ensembles müssten nicht notwendigerweise nur aus baulichen Anlagen bestehen. So könnten zum Beispiel auch Gartenanlagen Teil eines Ensembles sein, obwohl sie begrifflich nicht unbedingt bauliche Anlagen darstellten. Diese Abweichung vom Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 BayDSchG ergebe sich im Rückschluss aus Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BayDSchG, der historische Gartenanlagen zu Baudenkmälern im Sinne des BayDSchG erkläre, soweit sie als Zeugnisse der Kunst, des Städtebaus oder der Geschichte erhaltenswert seien. Dies treffe auf das Ensemble … expliziert zu, wie sich aus dem Listentext des Ensembles entnehmen lasse. Damit verkörpere das verfahrensgegenständliche Gelände eine Denkmaleigenschaft. Aus dem vorgenannten Listentext ergebe sich aber auch der ursprüngliche - und somit wiederherzustellende - Zustand des Geländes, der durch Naturnähe und starke Durchgrünung gekennzeichnet sei. Auch das Landesamt für Denkmalpflege (BayLfD) stelle in seiner anlässlich des Vorgangs erbetenen Stellungnahme vom 24. November 2020 ausdrücklich klar, dass sowohl die Begrünung als auch die terrassierte Struktur konstituierend für das Ensemble … sei. Hieraus rechtfertige sich auch die Forderung nach einer Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs der Geländeoberfläche. Erforderlich sei hierfür ein unverbauter und begrünter Zustand des Hanges, der die oben genannte Durchgrünung an dieser Stelle wiederherstelle. Die Forderung der Beklagten unter Ziffer 2 des Bescheides sei somit auch hinreichend bestimmt.

Die Schenke stelle weiterhin auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Ensembles dar. Das BayLfD weise in seiner Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, dass jegliche zusätzliche kleinteilige Bebauung zu den vorhandenen Kellerhäuschen, die dauerhaft errichtet werde, das Erscheinungsbild des Ensembles maßgeblich beeinträchtige. Hieraus begründe sich auch die Erlaubnispflicht der Maßnahmen nach Art. 6 Abs. 1 Ziffer 2 Satz 3 BayDSchG, der zugleich die Rechtsgrundlage für die Forderung der Beklagten darstelle. Eine Bebauung des Hangs beeinträchtige nicht nur das Ensemble, vielmehr würde auch ein Bezugsfall geschaffen, der weitere Bebauungen am Hang nach sich ziehen und somit mittelfristig einen Verlust des naturnahen Charakters des …-kirchweihgeländes verursachen würden.

Der vom Kläger in Ansatz gebrachten Treppe am Hang des Geländes sei von Seiten des Denkmalschutzes nach einer umfassenden Abwägung aller Belange zugestimmt worden, da diese als Rettungsweg während der …-kirchweih fungiere und somit bebauungsplankonform deren Umsetzung diene. Weiteren Anbauten im Bereich des Hangs sei denkmalrechtlich nicht zugestimmt beziehungsweise diese nicht genehmigt worden.

Es sei darauf hinzuweisen, dass die Schenke nicht, wie vom Kläger behauptet, repariert worden sei. Vielmehr sei die alte Schenke, die ebenfalls ohne Zustimmung der Beklagten errichtet worden sei, entfernt und eine neue Schenke errichtet worden.

Die Beseitigungsanordnung bezüglich des gesamten Fundamentes sei rechtmäßig. Die bauliche Anlage sei ohne die Zustimmung der Beklagten als Grundstückeigentümerin auf dem gepachteten Grundstück errichtet worden und werde vom Liegenschaftsamt überdies auch in privatrechtlicher Hinsicht nicht geduldet, so dass auch das Liegenschaftsamt der vollständigen Beseitigung des Fundamentes ausdrücklich zustimme. Es sei bereits seit Langem ein erklärtes Ziel der Beklagten, dass die errichtete Schenke entfernt werden solle. Aus Gründen der Gleichbehandlung gelte dies selbstverständlich auch für die anderen auf dem Gesamtgelände der …-kirchweih ohne Genehmigung in der Vergangenheit errichteten Notschenken/Aufbauten. Insofern finde auch keine Benachteiligung des Klägers in Bezug auf etwaige Referenzobjekte statt.

Die Höhe der Zwangsgelder unter Ziffer 3 und 4 des angegriffenen Bescheides sei nicht zu beanstanden. Da es sich um ein Beugemittel handle, seien die Zwangsgelder der Höhe nach angemessen. Sie bemessen sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit unter anderem auch nach dem wirtschaftlichen Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben der Handlungen habe, sowie dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Anordnung. Die Beklagte habe sich bei der Festsetzung des Zwangsgeldes an Erfahrungswerten orientiert, die in ähnlich gelagerten Fällen üblicherweise anfielen. Die angedrohten Zwangsgelder stünden auch nicht außer Verhältnis zu den Kosten, die voraussichtlich für den Abbruch der baurechtswidrigen Maßnahmen erforderlich sein werden, zumal darunter auch die Beseitigung des Fundamentes und die Wiederherstellung der Geländeoberfläche fielen.

Die Bevollmächtigten des Klägers replizierten mit Schriftsatz vom 4. November 2021 und führten aus, dass nicht der Kläger das Fundament der Notschenke errichtet habe, sondern der Vater des Klägers, der zu Lebzeiten an der streitgegenständlichen Stelle Musik auf einem für die Bühne errichteten Fundament habe spielen lassen. Nach dem Tod des Vaters 1975 sei das Podest nicht mehr als Bühne, sondern auf Veranlassung des Ordnungsamtes der Beklagten seit Anfang der 80er Jahre als Schenke genutzt worden. Das …-kirchweihgelände werde auch von Stützmauern, Treppenanlagen, massiven Absturzsicherungen und Fundamenten für Buden und Behelfsschenken geprägt. Es liege keine naturnahe Gestaltung vor, vielmehr handle es sich um eine vom Menschen kultivierte Gestaltung mit Baumbestand. Zum Beweis werde angeboten eine Inaugenscheinnahme durch das Gericht.

Das Fundament sei zu einem Zeitpunkt errichtet worden, als es den Bebauungsplan noch gar nicht gegeben habe. Insofern könne seine Herstellung nicht gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes verstoßen haben. Das Fundament diene zudem der Aufnahme einer Schenke, die während des …-kirchweihbetriebes erforderlich sei. Hierzu sei das Fundament seit Anfang der 80er Jahre genutzt worden. Das aus Brettern bestehende Gebäude sei von der Brauerei … alljährlich zur …-kirchweih auf- und danach wieder abgebaut worden. Seit 2011 sei es wie die anderen fünf Notschenken ganzjährig stehen geblieben. Über die Jahre hinweg sei das Holzgebäude im Sockelbereich morsch geworden und sei durch ein kleineres Gebäude ersetzt worden. Insofern könne in der Tat nicht von Reparatur gesprochen werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten setzte der Bebauungsplan lediglich fest, dass zweckgebundene bauliche Anlagen zulässig seien. Der Bebauungsplan fordere nicht den Bestand der Anlagen für die Dauer der …-kirchweih. Anlagen seien auch die Treppen, die Geländer, die Stützmauern, die Tische und Bänke. Diese seien das ganze Jahr vorhanden und würden nicht alljährlich nur zur …-kirchweih verwirklicht und danach wieder zurückgebaut. Demnach finde die Interpretation der Beklagten, eine dauerhaft präsente Anlage wiederspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans, dort keinen Rückhalt. Da das Fundament bereits zum Zeitpunkt des Entstehens des Bebauungsplanes vorhanden gewesen sei, könne es auch nicht einem aus der Begründung entnommenen planerischen Leitgedanken entgegenstehen. Ein Bebauungsplan könne nur dann rechtmäßige Festsetzungen treffen, wenn er den vorhandenen Bestand an baulichen Anlagen bei der Planung berücksichtige und diese nicht negiere.

Das Denkmalschutzrecht definiere mit Art. 1 Abs. 3 BayDSchG den Begriff des Ensembles als eine Mehrheit von baulichen Anlagen. Vorliegend handle es sich um das Ensemble „…“, welches aus vom BayLfD beschriebenen baulichen Anlagen und einzelnen Gärten bestehe. Soweit tatsächlich auch Gartenanlagen und Bauerngärten Teil eines Ensembles sein könnten, so müsse es sich um Anlagen handeln, die Zeugnis geben könnten. Dies könne man von dem Bereich südlich der Stützmauer, wo das Fundament und die darauf installierte Notschenke bestünden, nicht sagen. Die Besichtigung vor Ort werde zeigen, dass durch die Treppen, Stützmauern und Absturzsicherungen konkret im Umgriff um das streitgegenständliche Gebäude kein durch Naturnähe geprägter Zustand bestehe. Die Besichtigung vor Ort werde weiter zeigen, dass der südliche Bereich entlang der Straße a. lediglich von den Stützmauern, den Absturzsicherungen, der Treppenanlage und den Fundamenten geprägt sei. Die vom BayLfD angesprochene terrassierte Struktur finde sich nördlich der Straße a. Wie bereits dargelegt, sei neben der Treppe auch ein großes Fundament errichtet worden. Es handle sich hier um ein kultiviertes Gelände, welches den Bedürfnissen der Bewirtung diene. Zu diesem Fundament nehme die Beklagte nicht Stellung und es könne auch nicht nachvollzogen werden, weshalb neben der Treppe von der Beklagten anscheinend unbeanstandet ein Fundament mit geschätzt vier Mal so großer Fläche wie das streitgegenständliche Fundament habe entstehen dürfen.

Es bestünden derzeit fünf Notschenken, die für die Bewirtung während der …-kirchweih erforderlich seien. Es könne demnach nicht nachvollzogen werden, dass durch die Notschenke des Klägers ein Bezugsfall geschaffen werden solle. Auch wenn die Schenke weggedacht werde, seien Bezugsfälle vorhanden. Zudem sei das aus der Zeit vor dem Bebauungsplan stammende Fundament nicht geeignet, einen Bezugsfall darzustellen, wenn etwas weiter östlich ein weitaus größer dimensioniertes Fundament bereits verwirklicht worden sei. Wenn neben der Treppe unter den Augen der Beklagten ein massives Fundament errichtet habe werden können, könne das Ziel der Beklagten, das …-kirchweihgelände von jeglichen nicht ausdrücklich genehmigten Anlagen zu säubern, nicht nachvollzogen werden.

Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2021, dass die klägerische Annahme, der Bebauungsplan Nr. … setzte nicht fest, dass die zweckgebundene bauliche Anlage nicht auch außerhalb der Dauer der …-kirchweih zulässig sei, unzutreffend sei. Die Festsetzung „Festplatz“ beinhalte nämlich bereits denknotwendigerweise auch eine zeitliche Komponente. Auch finde die klägerische Annahme sonst im Bebauungsplan keine Entsprechung. Verwiesen werde auf die klarstellende Ziffer 7 der textlichen Festsetzungen zum Bebauungsplan Nr. … Zulässig sei danach nur dem Festbetrieb dienende Bauten, die folglich auch nur für einen begrenzten Zeitraum, nämlich für die Dauer der …-kirchweih, errichtet würden. Eine dauerhaft präsente Anlage widerspreche somit den Festsetzungen des Bebauungsplanes.

Entgegen der klägerischen Darstellung zeichne sich der gegenständliche Bereich durchaus durch eine naturnahe Gestaltung aus. Eine naturnahe Gestaltung bedeute nämlich nicht, dass hier keine von Menschen kultivierte Gestaltung mit Baumbestand vorliegen könne. Vielmehr sei hiermit ein nicht versiegelter Bereich gemeint, der eine Vegetation aufweise. Mit dieser Feststellung ändere auch der vom Kläger in Ansatz gebrachte „Umgriff“ des streitgegenständlichen Gebäudes nichts. Der Hang als solcher sei weiterhin wesentlich durch Grünung geprägt.

Das Gelände werde in der Denkmalliste charakterisiert. Der durch das BayLfD festgelegte Umgriff des Ensembles beziehe den Hang zwischen der Straße a. und dem anschließenden Biergartenbereich zur B.-straße ausdrücklich mit ein. Dieser Umgriff sei bereits formell betrachtet logisch, da eine Abgrenzung an einer gewachsenen Hangkante wohl schwer möglich erscheine und die B.-straße im Gegensatz hierzu einen klaren Bezugspunkt bilde. Somit sei auch der Bereich südlich der Stützmauer, wo sich das Fundament und die darauf installierte Notschenke befinde, logisch und inhaltlich zwingend Bestandteil des Umgriffs des Ensembles. Es lägen weiterhin auch keine Gründe vor, diesen Umgriff anzuzweifeln.

Die Treppen, Geländer und Stützmauern seien im Zusammenhang mit der Beschaffung des Geländes zu betrachten. Sie gehörten demnach zur notwendigen Infrastruktur des Hanggeländes und könnten nicht mit einer Schenke verglichen werden, die tatsächlich immer wieder zurückgebaut werden könne. Die Tische und Bänke seien Elemente, die zur traditionellen Möblierung des Biergartenbereichs am …-kirchweihgelände gehörten. Sie seien keine baulichen Anlagen, die einen Bezugsfall für Schenken darstellen könnten.

Sofern der Kläger behaupte, dass Podest sei bereits zum Zeitpunkt des Entstehens des Bebauungsplanes vorhanden gewesen und könne daher dem planerischen Leitgedanken nicht entgegenstehen, sei zu entgegnen, dass sich das Podest durch eine provisorische Bauweise auszeichne und somit niemals für den dauerhaften Verbleib bestimmt gewesen sei. Angesichts der zahlreichen Ab-/Umbausowie Ertüchtigungsmaßnahmen an dem Podest könne weiterhin auch nicht nachvollzogen werden, ob das Podest in seiner nunmehr vorgefundenen Form auch tatsächlich schon zur Zeit der Erstellung des Bebauungsplanes vorhanden gewesen sei. Vor dem Aspekt einer potenziellen Gefährdung sei im Hinblick auf die provisorische Bauweise eher zu überprüfen, ob die Standsicherheit des bestehenden Podests inklusive der Stützung überhaupt gewährleistet werden könne.

Abschließend werde nochmals darauf hingewiesen, dass die bauliche Anlage von dem Kläger ohne die Zustimmung der Beklagten als Grundstückseigentümerin auf dem gepachteten Grundstück errichtet worden sei. Die Anlage werde vom Liegenschaftsamt der Beklagten auch in privatrechtlicher Hinsicht nicht geduldet und es sei bereits seit Langem ein erklärtes Ziel der Beklagten, dass das errichtete Podest entfernt werden solle.

Die Bevollmächtigten des Klägers erklärten mit Schriftsatz vom 4. Januar 2022, dass weder die Formulierung der Ziffer 7 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans noch die in Bezug genommene Vorschrift des Art. 5 BayBO 1974 eine zeitliche Komponente ergebe. Eine Schenke und ein Fundament dienten auch dann dem Zweck eines Festplatzes, wenn sie das ganze Jahr über aufgestellt seien. Eine Notwendigkeit zum permanenten Auf- und Abbau ergebe sich nicht. Hätte die satzungsgebende Beklagte dies festsetzen wollen, dann hätte sie keine zweckgebundenen baulichen Anlagen für zulässig erklären, sondern fliegende Bauten im Sinne des Art. 102 Abs. 1 BayBO 1974 als allein möglich beschreiben dürfen. Bezüglich des Erklärungsgehaltes des Wortes „Natur“ werde auf Wikipedia verwiesen. Entsprechend sei eine Kulturlandschaft nicht natürlich. Ein unversiegelter Bereich sei nicht automatisch natürlich. Auch das Vorhandensein von Bäumen bedinge keine Zuordnung zur Natur. In einem kulturell geprägten Gebiet könne nicht die Zulässigkeit eines zweckentsprechenden Bauwerks mit dem Argument, eine naturnahe Gestaltung sei gestört, verneint werden.

Nach Art. 1 Abs. 3 BayDSchG stelle ein Ensemble eine Mehrheit von baulichen Anlagen dar. An dieser Entscheidung des Gesetzgebers vorbei könne nicht das BayLfD eine Landschaft zum Ensemble machen. Nach der Beschreibung der Denkmalliste seien bauliche Anlagen des Ensembles unter anderem die Felsenkeller, Gartenhäuser und terrassierten Biergärten. Diese seien an dem Abhang, wo die Schenke errichtet sei, nicht anzutreffen. Dass das BayLfD den von der Beklagten bezeichneten Umgriff festgesetzt habe, sei hier nicht bekannt und werde bestritten. Die vorgetragene Differenzierung zwischen Treppen, Geländer, Stützmauern, Tischen und Bänken auf der einen Seite und der Schenke mit ihrem Fundament auf der anderen Seite sei nicht nachvollziehbar. Bei alledem müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte westlich der großen, südlich des … gelegenen Zugangstreppe ein großes Fundament genehmigt habe und insofern eine Differenzierung zu dem Fundament für die Schenke des Klägers schon gar nicht festgestellt werden könne. Es treffe nicht zu, dass das Fundament nicht für einen dauerhaften Verbleib bestimmt gewesen sei. Das Fundament sei zu einem Zeitpunkt errichtet worden, als der Bebauungsplan noch nicht in Kraft gewesen sei. Der Umstand, dass eine bauliche Anlage instandgehalten werde, führe nicht dazu, dass mit solchen Maßnahmen im rechtlichen Sinn eine neue Errichtung stattfinde.

Die Beklagte teilte mit Schriftsatz vom 24. Januar 2022 mit, dass die Verpflichtung zum Auf- und Abbau der zweckgebundenen baulichen Anlagen sich aus dem Zusammenhang mit der im Bebauungsplan getroffenen Festsetzung „Festplatz“ ergebe. Zulässig seien demnach dem Festbetrieb, nämlich der …-kirchweih dienende Bauten. Die …-kirchweih finde jährlich über … an insgesamt 12 Tagen statt. Da die Bauten den Festbetrieb denknotwendigerweise nur in diesem Zeitraum dienen könnten, seien sie in Folge dessen im restlichen Zeitraum unzulässig.

Zu den Aufgaben des BayLfD gehöre die Inventarisation wie die Erstellung und Fortführung der Denkmalliste. Unter Inventarisation verstehe man die vollständige und präzise Erfassung aller nach dem Denkmalschutzgesetz geschützten Denkmäler (Einzelbaudenkmäler einschließlich dafür bestimmter historischer Ausstattungsstücke, Ensembles, Gartenanlagen, Bodendenkmäler, eingetragene bewegliche Denkmäler). Die wissenschaftliche Inventarisation müsse nach landeseinheitlichen Maßstäben erfolgen und könne nur von einer zentralen Stelle durchgeführt werden, weil sie den gleichen Kenntnisstand und ständig amtsinterne Absprachen voraussetze. Dieser ureigenen Aufgabe sei das BayLfD nachgekommen und habe den Umgriff des Ensembles … festgelegt. Der Umgriff des Ensembles … könne dabei inhaltlich dem Denkmallistentext und zeichnerisch dem bayerischen Denkmalatlas entnommen werden. Sowohl Denkmalliste in Textform sowie der bayerische Denkmalatlas könnten von jedermann eingesehen werden. Der gegenständliche Bereich liege innerhalb des festgesetzten Ensembleumgriffs. Hinsichtlich der Ausführungen des Klägers zum Begriff „Natur“ bestehe offenbar ein Missverständnis, da zwischen den Begriffen „Natur“ und „naturnah“ zu unterscheiden sei: Der gegenständliche Bereich sei durch eine naturnahe Gestaltung gekennzeichnet, welche aufrechterhalten werden solle. Die Begriffsdefinition des Klägers zum Begriff „Natur“ führe insofern nicht weiter. Hinsichtlich des Begriffs „naturnah“ werde auf Wikiwörterbuch Wiktionary verwiesen. Zwischen den Begriffen „Natur“ und „naturnah“ bestehe somit ein signifikanter Unterschied.

Soweit sich der Kläger auf eine Ungleichbehandlung berufe, sei anzumerken, dass das große Fundament bzw. die Plattform westlich der Zugangstreppe des … von der Beklagten nicht genehmigt worden sei, und somit auch nicht als Bezugsfall herangezogen werden könne.

Weiterhin stelle der Abbruch und der Neubau der Schenke auch keine Instandhaltungsmaßnahme mehr dar. Unter Instandhaltungsarbeiten seien bauliche Maßnahmen zu verstehen, die der Erhaltung der Gebrauchsfähigkeit und der baulichen Substanz einer Anlage dienten, ohne deren Identität zu verändern. Mit ihnen könnten einzelne Bauteile ausgebessert oder ausgetauscht werden, um die durch Abnutzung, Alterung oder Witterungseinflüsse entstandenen baulichen Mängel zu beseitigen, wenn hinsichtlich Konstruktion, Standsicherheit, Bausubstanz und äußerem Erscheinungsbild keine wesentlichen Änderungen erfolgten.

Eine Änderung einer baulichen Anlage liege hingegen vor, wenn das Bauwerk seiner ursprünglichen Identität beraubt werde. Ein solcher Identitätsverlust trete ein, wenn der Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv sei, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berühre und eine statische Nachberechnung erforderlich mache oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichten oder gar überstiegen oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert werde oder die Baumaßnahme sonst praktisch einer Neuerrichtung gleich komme (BayVGH, B.v. 28.6.2021 - 1 ZB 19.2067 - juris). Vorliegend habe der Kläger bereits in der Vergangenheit widerrechtlich eine Schenke auf dem Podest errichtet. Diese habe er in der Folge abgerissen und im November 2019 erneut eine neue Schenke in der nunmehr aufgegriffenen Form errichtet. Es liege somit unzweifelhaft eine neue bauliche Identität vor, die nichts mehr mit einer Instandhaltungsmaßnahme des Podests gemein habe.

Es werde darauf hingewiesen, dass die vom Kläger vorgenommene Konstruktion im Hinblick auf dies statischen Eigenschaften ganz erheblichen sicherheitsrechtlichen Bedenken begegne.

Die Bevollmächtigten des Klägers wiederholten mit Schreiben vom 28. Februar 2022 zum Teil den bisherigen Vortrag. Bezüglich der Ausführungen zum Begriff „naturnah“ könne gefolgt werden. Wenn nach Ansicht der Beklagten eine geringe Kultivierung zulässig sei, könne dies auch in der Schenke mit ihrem Fundament gesehen werden. Entsprechend sei die Schenke Teil einer naturnahen Gestaltung, da sie anhand ihres Flächenbedarfs im Vergleich zum Gesamtgebiet nur für eine geringe Kultivierung stehe.

Auch die Beklagte wiederholte mit Schriftsatz vom 23. März 2022 einen Teil des bisherigen Vorbringens. Es wurde darauf hingewiesen, dass sowohl die Stahlträger als auch die Platte des Podests stark korrodiert seien. Wie die Stahlplattenform gegen horizontale Verschiebungen gesichert sei, könne nicht nachvollzogen werden. Eine geschweißte oder geschraubte Verbindung zwischen dem Podest und den augenscheinlich einbetonierten Stahlstützen sei nicht zu erkennen. Lediglich einzelne Schweißpunkte, die wahrscheinlich zur Lagesicherung bei der Montage dienten, seien vorhanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte sowie die Niederschrift über den gerichtlichen Augenschein und die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2022 Bezug genommen.