Die Klage ist unbegründet.

1.) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges gemäß §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB bzw. §§ 826, 831, 249 Abs. 1 BGB.

a) Für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen im Fahrzeug des Klägers bietet dessen Sachvortrag keine ausreichend schlüssigen und greifbaren Anhaltspunkte.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen.

Auch ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, VIII ZR 57/19, Beschluss vom 28.01.2020, Rn. 7 f. m.w.N. - zitiert nach juris),

bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich der klägerische Sachvortrag zu den behaupteten im streitgegenständlichen Fahrzeug von der Beklagten verbauten illegalen Abschalteinrichtungen als pauschal ins Blaue hinein und ohne ausreichende konkrete Anknüpfungstatsachen dar. Die Klage ist daher abzuweisen, ohne dass es einer Beweiserhebung über die behaupteten einzelnen Abschalteinrichtungen bedarf.

(1) Soweit die Klägerin zur Begründung der behaupteten Zykluserkennung maßgeblich auf die ganz offensichtlich unvollständig als Anlage vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ verweist, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg.

Dort wird ausgeführt:

„Anwendungsbeschreibung:

„NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungsteuerung als führende Größe“ [Anmerkung: NSK steht für NOx-Speicherkatalysator]

Hieraus meint die Klägerin ableiten zu können, dass auch Fahrzeuge mit einem Motor der Baureihe EA 288 mit einer Manipulationssoftware ausgerüstet seien, durch die sich auf dem Prüfstand andere Abgaswerte ergäben als im realen Betrieb auf der Straße. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus der zitierten Passage der Anwendungsbeschreibung indes nicht. Die zitierte Applikationsanweisung enthält lediglich Anweisungen bezüglich der Durchführung der Fahrzyklen Precon und NEFZ. Bezüglich des Vorhandenseins einer manipulativen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware hat die zitierte Passage keine Aussagekraft (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 25.02.2021, 1 U 249/20).

Vielmehr hat lediglich die Beklagte nachvollziehbar und schlüssig unter Vorlage einer „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“, insbesondere auch zum Kenntnisstand des KBA zum Inhalt der Richtlinie, vorgetragen. Daraus ergibt sich ersichtlich kein Anhaltspunkt, um eine sittenwidrige Schädigung auch nur in Erwägung zu ziehen (vgl. LG Coburg, 21 O 674/20, Endurteil vom 04.03.2021).

Dies gilt insbesondere auch für die im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator behauptete Manipulation der softwaregesteuerten Zudosierung von „AdBlue“. Der Verweis geht bereits deshalb fehl, da im klägerischen Fahrzeug unstreitig kein SCR-Katalysator eingesetzt wird.

(2) Selbst wenn man mit dem Sachvortrag des Klägers davon ausgehen wollte, dass im Motor seines Fahrzeuges tatsächlich eine Fahrkurvenerkennung vorhanden war, welche zwischenzeitlich entfernt worden sei, würde auch dieser (unterstellte) Umstand keine ausreichend konkreten Anknüpfungstatsachen für die behauptete illegale Zykluserkennung bieten.

Aus den von Beklagtenseite hierzu vorgelegten verschiedenen Mitteilungen des KBA ergibt sich hierzu einheitlich, dass bei keinem vom KBA untersuchten Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 288 unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt wurden, weshalb auch weder Nebenbestimmungen angeordnet noch ein behördlich angeordneter Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erlassen wurde (vgl. z.B. Anlage B 17, B 18).

Die bloße Installation einer Fahrkurvenerkennung ist indes nicht unzulässig.

(3) Auch die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist als in dem - für die Überprüfung der Einhaltung der Werte der Euro 6-Norm maßgeblichen - NEFZ, begründet ebenfalls keinen Anhaltspunkt, sondern ist vielmehr allgemein bekannt.

Die für die Einhaltung der Euro 6-Norm relevanten, im sog. NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten. Es ist vielmehr allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb nicht mit der Prüfstandsituation vergleichbar ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Werte zum Kraftstoffverbrauch als auch hinsichtlich der Emissionsgrenzwerte. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit) oder der Abschaltung der Klimaanlage, sodass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt (vgl. OLG Bamberg, 6 U 11/21, Hinweisbeschluss vom 26.04.2021; OLG Bamberg, 3 U 343/20, Hinweisbeschluss vom 03.05.2021 - jeweils m.w.N.).

(4) Auch der weitere Umstand, dass die Beklagte im Motortyp EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Fahrstanderkennung („Umschaltlogik“) verwendet hat, stellt noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies auch beim Motortyp EA 288 der Fall ist.

Denn das BMVI hatte nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. OLG Dresden, 9a U 2074/19, Urteil vom 04.12.2020, Rn. 30 - zitiert nach juris).

(5) Auch allein aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig Ermittlungen gegen einzelne Mitarbeiter des VW Konzerns eingeleitet hat, lassen sich keine Rückschlüsse auf das Bestehen einer „unzulässigen Abschalteinrichtung“ bei EA 288 Fahrzeugen ziehen (vgl. LG Coburg, 21 O 674/20, Endurteil vom 04.03.2021).

(6) Weiter liegt auch ein amtlicher Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes für Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 im Zusammenhang mit deren Emissionsverhalten weder allgemein noch gar für das streitgegenständliche Fahrzeug speziell vor, der die klägerischen Behauptungen untermauern könnte.

Im Gegenteil ergibt sich aus dem von Beklagtenseite als Anlage B 1 vorgelegten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Stand April 2016, dass das Kraftfahrtbundesamt auf Anordnung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur nicht nur reine NEFZ-Untersuchungen, sondern Felduntersuchungen mit variierten Anordnungen gerade zur Untersuchung von Fahrzeugen u.a. auch des Volkswagen-Konzerns durchgeführt hat, um diese auf das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Diesel-Fahrzeugen zu untersuchen, jedoch bei Motoren abseits des Typs EA 189 bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Berichts bei keinem weiteren Fahrzeug des VW-Konzerns eine unzulässige Abschalteinrichtung nachgewiesen werden konnte (vgl. insbesondere Anlage B 1, Seite 119).

cc) Im Ergebnis finden sich damit greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers nicht, so dass die beantragte Beweiserhebung hierzu auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe. Die behauptete Zykluserkennung, eine „Akustikfunktion“, erweisen sich als bloße Spekulationen.

Der Vortrag des Klägers stellt im Kern nur darauf ab, dass in einem anderen Motor der Beklagten nachgewiesenermaßen eine rechtswidrige Abschalteinrichtung verwendet wurde, um zu behaupten, dass dies auch bei anderen/allen Dieselmotoren der Beklagten der Fall sein dürfte oder muss und hieraus Nachteile für ihn drohen. Diese Schlussfolgerung ist willkürlich, anhaltslos und nicht belastbar. Den Beweisanträgen auf Erholung von Sachverständigengutachten ist deshalb nicht nachzukommen (vgl. OLG Bamberg, 1 U 476/20, Beschluss vom 13.04.2021).

dd) Der Vortrag des Klägers führt auch nicht zu einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu den technischen Gegebenheiten der mit dem Motor EA 288 ausgestatteten Fahrzeuge.

Grundsätzlich trägt der Geschädigte, der sich auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB beruft, die volle Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen. Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass der darlegungs- und beweisbelasteten Partei die nähere Darlegung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die gegnerische Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt oder es ihr zuzumuten ist, nähere Angaben zu machen. Die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten sind hier nicht erfüllt. Um eine Ausforschung zu vermeiden, muss der unstreitige oder zu beweisende Vortrag des Beweispflichtigen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern (vgl. OLG Bamberg, 1 U 476/20, Beschluss vom 13.04.2021 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

b) Auch die im Motor des Fahrzeugs zum Einsatz kommende temperaturabhängige Abgasrückführung (sog, Thermofenster) verhilft der Klage nicht zum Erfolg, selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/20071 EG zu qualifizieren ist.

Für einen Anspruch aus § 826 BGB (bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB) gegen die Beklagte fehlt es jedenfalls an der hinreichenden Begründung eines entsprechenden sittenwidrigen Verhaltens bzw. subjektiven Tatbestands.

Das Oberlandesgericht Bamberg führt in seiner Entscheidung vom 13.04.2021 hierzu aus (vgl. OLG Bamberg, 1 U 476/20, Beschluss vom 13.04.2021 mit zahlreichen weiteren Nachweisen):

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Abschalteinrichtung, die bei Zulassungsverfahren systematisch die Leistung des Systems zur Kontrolle der Emissionen von Fahrzeugen verbessert, damit die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte eingehalten werden und so die Zulassung dieser Fahrzeuge erreicht wird, nicht unter die Ausnahme von dem in der Verordnung aufgestellten Verbot solcher Einrichtungen fallen kann, selbst wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern. Zwar enthebt dieses nicht von der Notwendigkeit des Nachweises der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung (Thermofenster) im Einzelfall. Der Entscheidung des EuGH (EuGH, C-693/18, Urteil vom 17.12.2020 - zitiert nach juris) lag ein Verfahren betreffend den von der Beklagten produzierten Motortyp EA 189 zugrunde, so dass hieraus kein Präjudiz für den vorliegend gegenständlichen Motortyp EA 288 als Nachfolgemodell des EA 189 im Konzern der Beklagten entnommen werden kann.

Selbst unterstellt, dies wäre auch beim vorliegenden Motortyp als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten, ist allerdings auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten dieses Verhalten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände.

Ein derart vorsätzliches Verhalten im Sinne einer bewussten sittenwidrigen Schädigungsabsicht kann nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Insoweit kann der Kläger auch nicht mit Erfolg auf die hinsichtlich des von der Beklagten entwickelten Motors Typ EA 189 ergangene Rechtsprechung verweisen. Die Implementierung einer zum Zwecke der Erkennung der Prüfstandssituation entwickelten Software, die ausschließlich in diesen Fällen das Emissionsverhalten des Fahrzeugs verändert, stellt sich als qualitativ vollständig anders dar als ein temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem, welches vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei dem Gesichtspunkte des Motor- bzw. des Bauteilschutzes als technische Rechtfertigung plausibel und nachvollziehbar angeführt werden können. In derartigen Fällen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die verantwortlichen Organe der Beklagten von einer - möglicherweise - letztlich unzutreffenden, aber dennoch vertretbaren und im Übrigen auch von den im Überprüfungsverfahren involvierten staatlichen Stellen geteilten Gesetzesauslegung und -anwendung ausgegangen sind. Bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) 2007/715 zeigt, dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist.

Auch nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen lag ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thernmofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im vorerwähnten Bericht der Untersuchungskommission ausdrücklich (vgl. Anlage B 1, Seite 123):

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unscharfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die VO(EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Schließlich zeigt auch der in der Literatur betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben war, gegen welche die Beklagte seinerzeit bewusst verstoßen hätte. Dies gilt jedenfalls für den vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt der Entwicklung und Produktion des streitgegenständticheri Motors EA 288, bei dem eine Konkretisierung der Voraussetzungen gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz I der Verordnung 715/2007/EG wie durch die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (EuGH, C-693/18, Urteil vom 17.12.2020 - zitiert nach juris) noch nicht erfolgt war.

Auch der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich hinsichtlich der Problematik des Einsatzes und Implementierung eines Thermofensters festgestellt, dass die Entwicklung und der Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) für sich genommen nicht ausreichen, um einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB) zu begründen (vgl. BGH, VI ZR 433/19, Beschluss vom 19.01.2021; BGH, VI ZR 889/20, Beschluss vom 09.03.2021 - jeweils zitiert nach juris).

Diesen umfassenden und überzeugenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Bamberg schließt sich die Einzelrichterin auch für den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt vollumfänglich an.

2.) Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gegen die Beklagte zu.

Auch hier ist im Vorbringen des Klägers schon nicht zu entnehmen, welches Organ oder welcher Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich den Kläger wann, wie und durch welche Handlung getäuscht haben soll. Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung oder den vage behaupteten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen ist aus oben genannten Gründen hierfür jedenfalls nicht ausreichend.

Für einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB müsste zudem der erstrebte Vermögensvorteil und der eingetretene Vermögensnachteil durch dieselbe Vermögensverfügung vermittelt sein, woran es bei einem - hier vorliegenden - Gebrauchtwagenkauf aber fehlt (vgl. BGH, IV ZR 5/20, Urteil vom 30.07.2020, Rn. 19 - zitiert nach juris; OLG Bamberg, 8 U 276/20, Beschluss vom 10.02.2021, OLG Bamberg, 1 U 476/20, Beschluss vom 13.04.2021).

Die Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 91, 709 ZPO, Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO.