Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Einkommensteuerbescheid 2015 vom 05.04.2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.12.2019 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), da das Finanzamt zu Unrecht den erzielten Verlust aus der Veräußerung der angedienten TecDAX-Zertifikate an die A-GmbH in Höhe von ./.25.775.707 € den nach § 32d Abs. 1 EStG mit dem Abgeltungsteuersatz zu besteuernden Kapitaleinkünften zugeordnet hat.

Das der tariflichen Einkommensteuer unterliegende zu versteuernde Einkommen ist daher um einen Verlust aus Kapitalvermögen in Höhe von ./.25.775.707 € zu vermindern und die nach § 32d Abs. 1 EStG zu besteuernden Kapitaleinkünfte um 24.627.416 € zu erhöhen.

Da die Ermittlung der zutreffenden festzusetzenden Steuer für das Gericht einen nicht unerheblichen Aufwand bedeutet, war die Berechnung der Steuer dem beklagten Finanzamt zu übertragen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Ein Missbrauch steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten durch die im Streitfall vollzogene Gesamtgestaltung liegt nach Überzeugung des Senats nicht vor.

1. Die Klage ist zulässig, da die Sachurteilsvoraussetzung des § 44 Abs. 1 FGO im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erfüllt war. Es kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob die Untätigkeitsklage bei Klageerhebung im Sinne des § 46 Abs. 1 FGO bereits zulässig gewesen ist. Wird - wie im Streitfall - der Rechtsbehelf während des Klageverfahrens zurückgewiesen, wird die Einspruchsentscheidung Gegenstand des Klageverfahrens und das die Untätigkeitsklage betreffende Verfahren fortgesetzt (vgl. Urteil des BFH vom 20.10.2010 I R 54/09, BFH/NV 2011, 641 m. w. N.).

2. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Finanzamts unter Berufung auf das Urteil des FG Münster vom 05.09.2019 (8 K 2959/16 E, EFG 2019, 1774), dass schon mangels Einkünfteerzielungsabsicht die im Streitfall aus der Investition in die Indexanleihe resultierenden Kapitalerträge steuerlich nicht zu berücksichtigen wären.

a) Das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht ist auch bei Einkünften aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 EStG grundsätzlich zu prüfen und für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen. Das Erfordernis der Einkünfteerzielungsabsicht gilt grundsätzlich für alle Einkunftsarten, allerdings unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Besonderheiten hinsichtlich der Einkünfteermittlung. Dabei bedingen die durch das UntStRefG 2008 mit der Abgeltungsteuer als Schedule eingeführten Besonderheiten der Einkünfte aus Kapitalvermögen eine tatsächliche (widerlegbare) Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht (BFH-Urteil vom 14.03.2017 VIII R 38/15, BStBl II 2017, 1040). Um die Vermutung zu entkräften, muss eine Erzielung eines Gewinns aus der Kapitalanlage von vornherein ausgeschlossen erscheinen (so auch Schmidt/Levedag, EStG, 41. Aufl. 2022, § 20 Rz. 20 m. w. N.).

b) Ungeachtet der Frage, ob die vom Finanzgericht Münster im Urteil vom 05.09.2019 (8 K 2959/16 E, a. a. O.) angestellte Gesamtbetrachtung zulässig ist, ist im Streitfall die Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht entkräftet. Dass die Anlage spekulativ ist, spricht nicht gegen die Einkünfteerzielungsabsicht. Bei der streitgegenständlichen Indexanleihe handelt es sich nach Einschätzung des Senats um eine übliche Kapitalanlage, die an die Kurswerte der DAX und TecDax gekoppelt war. Deren Entwicklung ist - weder im positiven Sinne noch im negativen - vorhersehbar. Je nach Entwicklung wäre - wie von der Klägerseite überzeugend dargestellt - sehr wohl auch ein wirtschaftlicher Gewinn jedenfalls möglich gewesen. Allein die Tatsache, dass die Investition in die Anleihe im Streitfall Teil eines „Steuersparmodells“ war, führt nicht zur Entkräftung der Vermutung für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht.

3. Der vom Kläger durch den Verkauf der angedienten TecDAX-Zertifikate an die A-GmbH erzielte Verlust war auch mit den übrigen positiven Einkünften der Kläger auszugleichen (§ 20 Abs. 3 EStG). Die Vorschrift des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG ist im Streitfall anzuwenden. Daher stand die Vorschrift des § 20 Abs. 6 Satz 1 1. Halbsatz EStG einer Verlustverrechnung mit den Einkünften aus anderen Einkunftsarten nicht entgegen.

Der Verkauf der Zertifikate an die A-GmbH stellt auch keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO dar.

a) Im Streitfall erzielte der Kläger - soweit auch zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig - durch den Verkauf der angedienten TecDAX-Zertifikate an die A-GmbH einen nach § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG steuerbaren Verlust in Höhe von ./.25.775.706,80 €.

Der Kläger erhielt entsprechend der Emissionsbedingungen der ursprünglich erworbenen Anleihe zum Fälligkeitszeitpunkt einen sofort steuerbaren Barausgleich (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 i. V m. § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG) sowie die TecDAX Zertifikate. Nach § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG sind die Anschaffungskosten in Höhe von 30.008.978,04 € auf die als Erfüllungssurrogat erhaltenen Zertifikate übergegangen und bei Veräußerung der Zertifikate entsprechend anzusetzen (§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG), so dass sich unter Ansatz des Kaufpreises (4.233.271,24 €) der steuerbare Verlust ergibt.

b) Der Senat sieht im Streitfall den Tatbestand des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung seinem Wortlaut nach als erfüllt an. Die A-GmbH, deren alleiniger Anteilseigner der Kläger ist, hat an diesen einen Ertrag (Veräußerungspreis) gezahlt.

Entgegen der Auffassung des Finanzamts kann die Vorschrift des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG grundsätzlich auch hinsichtlich (verlustbringender) Veräußerungsgeschäfte anwendbar sein (Schmidt/Levedag, EStG 41. Auflage 2022, § 32 d Rz 6, 10; insoweit auch im Ergebnis zutreffend bejaht: Urteile Finanzgericht Düsseldorf vom 29.03.2019 1 K 2163/16 E, F, EFG 2019, 1389 - Rev. VIII R 15/19 anhängig; Finanzgericht München vom 20.10.2020 12 K 3102/17, EFG 2021, 459 - Rev. VIII R 30/20 anhängig; Finanzgericht München vom 29.09.2020 5 K 2870/19, EFG 2021, 111 - Rev. VIII R 28/20 anhängig). Das Hinzusetzen eines weiteren ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals wie „nur positive“ Erträge oder durch die analoge Anwendung der Tatbestandsmerkmale des § 32d Abs. 2 Nr.1 Buchstabe a EStG bzw. 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe c Satz 5 EStG oder auch durch ein „Vorziehen“ der erst mit JStG 2020 (BGBl I 2020, 3096) eingefügten Tatbestandsmerkmale ist aus Sicht des Senats nicht zulässig. Wegen des Grundsatzes der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie wegen des für staatliches Eingriffsrecht und damit auch für das Steuerrecht geltenden Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes und des Bestimmtheitsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) ist nur der Gesetzgeber, nicht aber die Verwaltung oder die Gerichte berechtigt, neue Eingriffstatbestände zu schaffen (BFH-Urteil vom 17.11.2015  X R 40/13, BFH/NV 2016, 388 mit Hinweis auf Beschluss des BVerfG vom 14.08.1996 2 BvR 2088/93, NJW 1996, 3146).

Eine teleologische Reduktion dieser Vorschrift dahingehend, dass sie in Fällen nicht zur Anwendung kommt, in denen durch die Veräußerung einer Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG an eine Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10 Prozent beteiligt ist, ein Verlust entsteht, jedoch keine Gewinnverlagerung aus dem betrieblichen in den privaten Bereich stattfindet, ist nach Überzeugung des Senats nicht zulässig (so auch Urteil des Finanzgerichts München vom 29.09.2020 5 K 2870/19, EFG 2021, 111).

Eine teleologische Reduktion zielt darauf, den Geltungsbereich einer Norm mit Rücksicht auf ihren Gesetzeszweck gegenüber dem zu weit gefassten Wortlaut einzuschränken. Sie ist nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung rechtspolitisch fehlerhaft erscheint. Ihre Aufgabe ist es daher nicht, das Gesetz zu verbessern, obwohl es sich - gemessen an seinem Zweck - noch nicht als planwidrig unvollständig oder zu weitgehend erweist (BFH-Urteil vom 20.03.2003 IV R 42/00, BStBl II 2003, 798). Vielmehr muss die auf den Wortlaut abstellende Auslegung zu einem sinnwidrigen Ergebnis führen (BFH-Urteil vom 14.05.2019 V R 20/16, BStBl II 2019 586). Gegenüber einer teleologischen Reduktion ist eine besondere Zurückhaltung geboten (BFH-Urteil vom 26.06.2007 IV R 9/05, BStBl II 2007, 893)

c) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist nach Überzeugung des Senats im Streitfall für eine anwendungsausschließende teleologische Reduktion des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG kein Raum.

Es ist zwar zutreffend, dass im Streitfall die Gestaltung sichtlich dazu dient, einen im Streitjahr erzielten erheblichen Gewinn (gewerblicher Veräußerungsgewinn), der dem allgemeinen Steuersatz unterliegt, mit einem Verlust aus Kapitalvermögen ausgleichen zu können, ohne im eigentlichen Sinne die Steuersatzspreizung ausnutzen zu wollen. Diese Gestaltung ist aber nicht mit denen vergleichbar, die nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 1441, S. 60f. und BR-Drs. 220, 97f.) durch die Regelungen in 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG verhindert werden sollen. Nach der Gesetzesbegründung sind die Ausnahmen geboten, um Gestaltungen zu verhindern, „bei denen auf Grund der Steuersatzspreizung betriebliche Gewinne z.B. in Form von Darlehenszinsen abgesaugt werden und so die Steuerbelastung auf den Abgeltungsteuersatz reduziert wird.“ Grundlegendes Ziel der Einführung des Abgeltungsteuersatzes sei es, zur Verbesserung der Attraktivität des deutschen Finanzplatzes und Verhinderung von Kapitalabfluss ins Ausland beizutragen, nicht aber Eigenkapital in die privilegiert besteuerte Anlageebene zu verlagern und durch Fremdkapital zu ersetzen. Nach der Gesetzesbegründung soll die Ausnahmeregelung des § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG ebenfalls dazu beitragen, einer Ersetzung von Eigenkapital durch Fremdkapital entgegenzuwirken und auch eine unerwünschte Ausnutzung der Steuersatzspreizung verhindern.

Dabei hat der Gesetzgeber § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG allerdings so ausgestaltet, dass nicht nur die beispielhaft genannten - „insbesondere“ - Einkünfte im Zusammenhang mit Darlehensvereinbarungen sowie mit einer Beteiligung als stiller Gesellschafter, als unter die Regelung fallend aufgenommen werden, sondern auch Einkünfte aus der Veräußerung von Kapitalforderungen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG. Hiernach fällt auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, der sich als Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten, § 20 Abs. 4 Satz 1 1. Halbsatz EStG, errechnet, unter die Ausnahmeregelung. Auch hierfür ist nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG die Anwendung des § 20 Abs. 6 EStG ausgeschlossen und somit der Ausgleich eines Verlusts aus einer derartigen Veräußerung mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten, die dem allgemeinen Steuersatz unterliegen, ausdrücklich zugelassen, auch wenn diese Konstellation in die Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich aufgenommen war. Wenn Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalforderungen an eine Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10 Prozent beteiligt ist, dem allgemeinen Steuersatz unterliegen, ist es folgerichtig, bei der Erzielung von Verlusten die Verlustverrechnung mit Einkünften aus den anderen Einkunftsarten zuzulassen (so auch Urteil des Finanzgerichts München vom 29.09.2020 5 K 2870/19, EFG 2021, 111 m. w. N.). Die auf den Wortlaut abstellende Auslegung der Norm führt somit nicht zu einem sinnwidrigen Ergebnis, so dass eine teleologische Reduktion der Vorschrift nicht zulässig ist. So weist das Finanzgericht München in seiner Entscheidung vom 29.09.2020 (5 K 2870/19, a. a. O.) zu Recht darauf hin, dass auch der Gesetzgeber selbst die Norm nicht dergestalt interpretiert, dass sie in Verlustfällen mangels Zweckerreichung nicht zur Anwendung kommen könnte. Dies belegt das in der BT-Drs. 18/8739, S. 111 f. gewählte Beispiel zur Beschreibung des Modells des Bondstripping; aus Sicht des Senats ist dies eine dem hier vorliegenden Fall durchaus vergleichbare Fallgestaltung. In dem Beispiel geht der Gesetzgeber von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b) EStG aus, mit der Folge, dass der erzielte Verlust der tariflichen Einkommensteuer unterliegt und eine Beschränkung der Verlustverrechnung nach § 20 Abs. 6 EStG nicht zu Anwendung kommt. Im Übrigen belegt nach Ansicht des Senats auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber sich mit dem JStG 2020 (BGBl I 2020, 3096) veranlasst gesehen hat, die Anwendbarkeit des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b) EStG zu beschränken, dass sie vorher in Fällen wie dem Streitfall uneingeschränkt zur Anwendung kommt. Die Neuregelung gilt ausdrücklich erst ab dem VZ 2021.

d) Im vom Kläger vorgenommenen Verkauf der angedienten TecDAX-Zertifikate an die A-GmbH liegt kein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten; der Anwendung des § 42 Abs. 2 AO steht § 42 Abs. 1 Satz 2 AO entgegen.

(1) Durch den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden (§ 42 Abs. 1 Satz 1 AO). Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO).

Hat der Gesetzgeber ein missbrauchsverdächtiges Feld gesichtet und durch eine Spezialvorschrift abgesteckt, legt er für diesen Bereich die Maßstäbe fest und sichert eine einheitliche Rechtsanwendung, die Gestaltungssicherheit gewährleistet. Sind in einem konkreten Einzelfall die Voraussetzungen der speziellen Missbrauchsverhinderungsbestimmungen nicht erfüllt, darf die Wertung des Gesetzgebers nicht durch eine extensive Anwendung des § 42 Abs. 1 AO a.F. unterlaufen werden. Verbleiben Rechtsfolgenlücken, ist es allein Aufgabe des Gesetzgebers, der mittels der speziellen Missbrauchsbekämpfungsnormen die Grenzen des Missbrauchs gezogen hat, diese zu schließen (BFH-Urteil vom 09.06.2021 I R 52/17, BFH/NV 2022, 151 m. w. N.). Diese Grundsätze gelten nach Überzeugung des Senats ebenso für die Anwendung des § 42 Abs. 1 AO n.F. (so auch zutreffend Urteil des Finanzgerichts München vom 29.09.2020 5 K 2870/19, EFG 2021, 111 m. w. N.).

Unterfällt ein Sachverhalt einer Regelung i.S. des § 42 Abs. 1 Satz 2 AO, bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach dieser Vorschrift. Daneben kommt die Annahme eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nach § 42 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 AO und die daran anknüpfende Rechtsfolge in § 42 Abs. 1 Satz 3 AO grundsätz-lich nicht in Betracht (BFH-Urteil vom 23.04.2021 IX R 8/20, BStBl II 2021, 743).

Liegt ein Fall der „positiven Spezialität“ vor, bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach dem Einzelsteuergesetz, ohne dass ein Missbrauch im Sinne des § 42 Abs. 2 AO zu prüfen ist. Bei tatbestandlichem Eingreifen spezieller Umgehungsvorschriften können nicht andere und strengere Rechtsfolgen aus § 42 AO abgeleitet werden, weil die positive Spezialität den Rekurs auf die Generalklausel sperrt (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor 42 Tz. 12 m. w. N.).

Der abschließende Charakter einer spezialgesetzlichen Missbrauchsnorm ergibt sich aus dem Wesen der gesetzlichen Typisierung. Die Eigenheit der unwiderleglichen Typisierung ist gerade, dass sie Abweichungen nach oben und nach unten ausblendet. Bei unwiderleglichen Typisierungen kommt es an den Tatbestandsrändern stets zu Begünstigungen und zu Belastungen; dies ist dem Instrument der gesetzlichen Typisierung immanent. Will der Gesetzgeber den Einwand außersteuerlicher Gründe abschneiden, wie in den Fällen der Schaffung einer speziellen Missbrauchsbekämpfungsnorm, muss er im Gegenzug auch gegen sich gelten lassen, wenn Gestaltungen, die er als im Regelfall nicht missbrauchsverdächtig einstuft und deshalb nicht in den Tatbestand der speziellen Missbrauchsnorm einbezogen hat, ausnahmsweise zur (alleinigen) Erreichung steuerlicher Vorteile mit Missbrauchsabsicht verwirklicht werden. Die Typisierungswirkung nur auf den für den Steuerpflichtigen ungünstigen Normenüberhang zu erstrecken, entzieht der Typisierung ihre gleichheitsrechtliche Rechtfertigung. Damit erzeugt die spezialgesetzliche Missbrauchsnorm als materielle Typisierung Sperrwirkung. Innerhalb der Typisierung scheidet ein Rückgriff auf § 42 AO aus (Hey: „Grenzen steuerlicher Gestaltungsfreiheit - Verhältnis des 42 AO zu speziellen Missbrauchsvorschriften“, DStR, Beihefter zu Heft 3/2014, 8 ff (11)).

(2) Bei § 32d Abs. 2 Nr. 1 b) EStG handelt es sich um eine spezielle Missbrauchsvorschrift (so auch: Urteile des FG München vom 20.10.2020 12 K 3102/17, EFG 2021, 459; vom 29.09.2020 5 K 2870/19, EFG 2021, 111; des FG Düsseldorf vom 29.03.2019 1 K 2163/16 E, F, EFG 2019, 1389). Ihre Anwendung hängt nach dem Wortlaut nicht vom Vorliegen eines tatsächlichen Missbrauchsfalls, einer konkret missbräuchlichen Gestaltung ab (Urteil des FG München vom 29.09.2020 5 K 2870/19, a. a. O. mit Hinweis auf Urteil des BFH vom 29.04.2014 VIII R 23/13, BStBl II 2014, 884: keine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass nur Missbrauchsfälle erfasst werden).

Da im Streitfall die Tatbestandsmerkmale des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG durch die Veräußerung der TecDax-Zertifikate an die A-GmbH erfüllt sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Anwendung des § 42 Abs. 2 AO trotz Vorhandenseins einer speziellen Missbrauchsvorschrift geboten sein kann, wenn ein oder mehrere Tatbestandsmerkmale der Missbrauchsvorschrift in Umgehungsabsicht nicht erfüllt werden (vgl. dazu Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor § 42 AO Tz. 13 ff. m.w.N.).

Nach Überzeugung des Senats gilt im Streitfall vielmehr, dass aufgrund der Tatsache, dass die Tatbestandsmerkmale der speziellen Missbrauchsvorschrift erfüllt sind, ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 42 Abs. 2 AO nicht möglich ist. Für einen nach § 42 Abs. 2 AO zu beurteilenden „Missbrauch der Missbrauchsvorschrift“ ist nach Überzeugung des Senats dann kein Raum mehr (entgegen Urteile des Finanzgerichts München vom 20.10.2020 12 K 3102/17, EFG 2021, 459; des Finanzgerichts Düsseldorf vom 29.03.2019 1 K 2163/16 E, F, EFG 2019, 1389).

Der Senat teilt vielmehr die Auffassung des Finanzgerichts München im Urteil vom 29.09.2021 (5 K 2870/19, EFG 2021, 111), wonach bei Tatbestandserfüllung einer spezialgesetzlichen Missbrauchsnorm die Anwendung der Generalklausel ausscheidet. Auch in diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ein missbrauchsverdächtiges Feld gesichtet und durch eine Spezialvorschrift abgesteckt hat. Er legt für diesen Bereich die Maßstäbe fest und sichert eine einheitliche Rechtsanwendung, die Gestaltungssicherheit gewährleistet. Die Wertungen des Gesetzgebers und die angeordneten Rechtsfolgen dürfen nicht durch eine extensive Anwendung des § 42 Abs. 2 AO unterlaufen werden. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, der mittels der speziellen Missbrauchsbekämpfungsnormen den Missbrauchsfall definiert hat, bei der Ausgestaltung der Rechtsfolgen die von der Missbrauchsnorm erfassten Gestaltungen in ihrer Tragweite zu bedenken und ggf. die normierten Rechtsfolgen für bestimmte Gestaltungen auszuschließen. Im Fall des Erkennens eines missbrauchsverdächtigen Felds und dessen normativer Ausgestaltung ist die einheitliche Rechtsanwendung und die Gestaltungssicherheit betreffend nicht zwischen den Fällen der (missbräuchlichen) Vermeidung der Tatbestandserfüllung und der gezielten (missbräuchlichen) Tatbestandserfüllung zu unterscheiden. In beiden Fällen obliegt es vielmehr dem Gesetzgeber, ggf. auf missbräuchliche Gestaltungen zu reagieren (so zutreffend: Urteil des Finanzgerichts München Urteil vom 29.09.2021 5 K 2870/19, EFG 2021, 111). Denn der Gesetzgeber schafft - auch ungewollt - mit echten Spezialvorschriften eine gesetzliche Typisierung des § 42 AO, die die Unangemessenheit in sachlicher, zeitlicher oder persönlicher Hinsicht konkretisieren. Wenn die Unangemessenheit durch die Spezialvorschrift konkretisiert wird, kann die tatbestandliche Gestaltung nicht (mehr) unangemessen im Sinne des § 42 AO sein (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor § 42 AO Tz. 13). Soweit eine solche Gestaltung als „missbräuchlich“ erachtet wird, ist es Aufgabe des Gesetzgebers hierauf zu reagieren. Dies hat der Gesetzgeber bezogen auf die im Streitfall einschlägige Norm des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG trotz frühzeitiger Hinweise allerdings erst mit dem Jahressteuergesetz 2020 (BGBl I 2020, 3096) getan. Für das Streitjahr scheidet daher nach Auffassung des Senats daher ein Rückgriff auf § 42 Abs. 2 AO aus.

An der Abschirmwirkung des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG ändert sich entgegen der Auffassung des Finanzamts auch nichts dadurch, dass die - aus dessen Sicht unerwünschte Rechtsfolge der Verlustverrechnung mit den Einkünften aus anderen Einkunftsarten - auch dadurch eintritt, dass die Anschaffungskosten sich an den angedienten Wertpapieren fortgesetzt haben (§ 20 Abs. 4a Satz 3 EStG). Dies sieht der Senat unter Missbrauchserwägungen als unproblematisch an, da dies nicht zu einem gesetzlich vorgesehenen Steuervorteil führt, sondern zunächst nur eine gesetzlich normierte Zuordnung ohne steuerliche Auswirkung ist. Der Barausgleich wird „systemkonform“ der Abgeltungsteuer unterworfen (§ 20 Abs. 4a Satz 2 EStG). Erst dadurch, dass bei der Veräußerung an die A-GmbH der Tatbestand der spezialgesetzlichen Missbrauchsnorm des § 32 d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG erfüllt ist, wirken sich die Anschaffungskosten dann konsequenterweise in dessen Regelungsbereich aus.

Da im Streitfall die Anwendung des § 42 Abs. 2 AO ausscheidet, die Höhe des Veräußerungsgewinns zwischen den Beteiligten - zu Recht - unstreitig ist, war der Klage antragsgemäß stattzugeben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 FGO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz auf § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.