I.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Eilantrag die einstweilige Fortgewährung von Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege gemäß §§ 27, 33 SGB VIII für ihre Tochter H. (im Folgenden: L.), welche der Antragsgegner mit Bescheid vom 15.07.2021 eingestellt hat.

Mit Bescheid vom 10.02.2020 bewilligte der Antragsgegner der sorgeberechtigten Antragstellerin rückwirkend ab dem 25.11.2019 Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege für ihre Tochter L. Eine Befristung oder sonstige zeitliche Begrenzung der Hilfegewährung war nicht enthalten. Für die Ausgestaltung der Hilfe wurde auf den gemeinsam mit dem Jugendamt, der Minderjährigen, der Sorgeberechtigten sowie dem Maßnahmeträger erstellten Hilfeplan verwiesen. Im Hilfeplangespräch am 09.03.2020 wurden als Leistungserbringer die Eheleute … und … mit Hilfebeginn am 25.11.2019 bestimmt.

Mit Bescheid des Landratsamts … vom 15.07.2021 stellte der Antragsgegner die mit Bescheid vom 10.02.2020 gewährte Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege mit Ablauf des 15.07.2021 ein. Der Bescheid enthält keine Erklärung über die sofortige Vollziehbarkeit. Begründet wurde der Bescheid vor allem damit, dass Frau … nicht mehr geeignet sei.

Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Regierung von … mit Widerspruchsbescheid vom 25.10.2021, dem Bevollmächtigten der Antragstellerin zugestellt am 27.10.2021, zurück.

Mit Schreiben vom 25.11.2021, das dem Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tag zuging, ließ die Antragstellerin Klage erheben und beantragen, den Antragsgegner zu verpflichten, für L. Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege gemäß §§ 27, 33 SGB VIII zu gewähren und den Bescheid des Antragsgegners vom 15.07.2021 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Regierung von … vom 25.10.2021 insoweit aufzuheben (Az. B 10 K 21.1226).

Nachdem das Verwaltungsgericht Bayreuth in diesem Klageverfahren mit Beschluss vom 15.03.2022 Prozesskostenhilfe bewilligt hatte, hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.03.2022 im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt,

Die Antragsgegnerin [sie] wird verpflichtet, für das Kind L. Leistungen in Form einer Hilfe zur Erziehung der Vollzeitpflege gemäß den §§ 27, 33 SGB VIII einstweilen zu gewähren.

Zur Begründung wird unter anderem vorgetragen: L. sei weiterhin bei der bisherigen Vollzeitpflege, der Familie … Die Antragstellerin selbst sei auf Transferleistungen nach dem SGB II angewiesen. Eine Aufnahme von L. in den mütterlichen Haushalt scheitere leider aus Kindeswohlgründen. Da der Antragsgegner bereits im Oktober 2021 endgültig seine Leistungen eingestellt habe, würden nunmehr bereits die Pflegebeträge für fünf Monate fehlen. Frau … sei ohne Gefährdung des eigenen Wohls nicht mehr in der Lage, die Pflege im bisherigen Umfang fortzuführen.

Mit Schriftsatz vom 21.03.2022 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.

Der einstweilige Rechtsschutzantrag sei unbegründet. Es sei unstreitig, dass sich L. nach wie vor bei der Familie … aufhalte. Für die Gewährung von Hilfen zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege inklusive der Annexleistung „Pflegegeld“ sei jedoch nicht nur die bloße Betreuung im eigenen Haushalt maßgeblich. Die weitreichenden Voraussetzungen für das Vorliegen eines Pflegeverhältnisses i.S.d. § 44 SGB VIII seien nach wie vor nicht gegeben. Eine Herausnahme des Kindes aus dem häuslichen Umfeld der Familie … sei nicht angezeigt und seitens des Jugendamtes auch nicht beabsichtigt. Die Antragstellerin versuche wohl eher den Eindruck zu erwecken, dass durch die Nichtgewährung von Pflegegeld ein Beziehungsabbruch herbeigeführt werden solle. Dem sei entschieden entgegenzutreten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten mit der Sitzungsniederschrift vom 07.04.2022 sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte.

II.

1. Der Eilantrag ist entsprechend §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO sachdienlich dahingehend auszulegen, dass er primär auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Einstellungsbescheid des Antragsgegners vom 15.07.2021 zielt.

Der so verstandene Antrag ist zulässig (a.) und begründet (b.).

a. Ein derartiges Feststellungsbegehren ist statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO). In Fällen, in denen eine Behörde die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ignoriert und die Vollziehung des Verwaltungsaktes betreibt (sog. faktische Vollziehung bzw. faktischer Vollzug), ist die Möglichkeit eines Antrags auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO in Rechtsprechung und Literatur anerkannt (vgl. BayVGH, B.v. 27.06.2018 - 8 CS 18.1129 - juris Rn. 8 m.w.N.; VGH BW, B.v. 22.02.2010 - 10 S 2702/09 - juris Rn. 5; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 181).

Die Antragstellerin ist auch analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Die mit Bescheid vom 10.02.2020 erfolgte Hilfegewährung stellt eine rechtsschutzfähige Position dar, die ihr mit Einstellungsbescheid vom 15.07.2021 wieder entzogen wird. Mithin besteht die Möglichkeit, dass die Antragstellerin durch den letztgenannten Bescheid in ihren Rechten verletzt wird.

Dem Eilantrag fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse, denn die Antragstellerin hat gegen den Einstellungsbescheid vom 15.07.2021 rechtzeitig Widerspruch sowie Klage eingelegt und kann sich somit auf die Rechtsfolgen der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage, nämlich eine - vorläufige - „Weitergewährung“ auf Grund des Bewilligungsbescheids des Antragsgegners vom 10.02.2020 berufen. Die aufschiebende Wirkung beachtet der Antragsgegner jedoch nicht, wie sich an der vor mehreren Monaten erfolgten Einstellung der Annexleistung Pflegegeld zeigt.

b. Der Eilantrag ist auch begründet.

Eine Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses und des individuellen Aussetzungsinteresses findet im Falle des faktischen Vollzuges nicht statt (vgl. VGH BW, B.v. 22.02.2010 - 10 S 2702/09 - juris Rn. 6 m.w.N.; VG Saarloius, B.v. 18.06.2012 - 3 L 333/12 - beck-online; BayVGH, B.v. 06.10.2005 - 8 CE 05.585 - beck-online Rn. 8; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 181). Das Gericht prüft allein, ob der eingelegte Rechtsbehelf die aufschiebende Wirkung ausgelöst hat. Daher war im Eilverfahren auch nicht von Relevanz, dass das erkennende Gericht die Klage der Antragstellerin letztlich abgewiesen hat.

Der Klage vom 25.11.2021 gegen den Einstellungsbescheid vom 15.07.2021 kommt aufschiebende Wirkung zu.

aa. Rechtsgrundlage der Einstellungsverfügung vom 15.07.2021 ist § 48 Abs. 1 SGB X.

Nach dieser Norm ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Wann ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vorliegt, sagt das Gesetz nicht. Nach der Begründung des Gesetzgebers liegt ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dann vor, wenn der Verwaltungsakt sich nicht in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder in einer einmaligen Gestaltung der Sach- und Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand von dem Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet und inhaltlich verändert (vgl. BT-Drs. 8/2034, 34). Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist zumindest dann zu bejahen, wenn durch den Bescheid eine laufende, regelmäßig wiederkehrende Leistung bewilligt wird. Kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Sinne des § 48 SGB X liegt hingegen vor, wenn die Bewilligung der Sozialleistung ausschließlich für den nächstliegenden Zahlungszeitraum, also in der Regel den aktuellen oder kommenden Monat erfolgt. Nur in einem solchen Fall stellt sich die „Einstellung der Leistungen“ als schlichte Nichterneuerung der Bewilligung dar, für die die §§ 44 ff. SGB X keine Regelung treffen (vgl. VG Neustadt/W., B.v. 27.04.2010 - 4 L 357/10.NW; VG Göttingen, U.v. 28.01.2004 - 2 A 2047/02 - beide juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich beim Bewilligungsbescheid vom 10.02.2020 um einen Dauerverwaltungsakt im Sinne von § 48 SGB X, da er die Gewährung von Hilfe i.S.d. §§ 27, 33 SGB VIII für die Zukunft ohne zeitliche Begrenzung regelt. Dass die mit einem solchen Dauerverwaltungsakt erfolgte Hilfegewährung vom Jugendamt ohne gesetzliche Ermächtigung - quasi sui generis - einfach eingestellt werden kann, wie der Antragsgegner zu meinen scheint, ist nicht zutreffend. Sie würde u.a. grundlos der actus-contrarius-Theorie zuwiderlaufen, wonach ein aufhebender Rechtsakt auf derselben Normhöhe wie der gewährende Rechtsakt anzusiedeln ist, eine mit Verwaltungsakt gewährte Leistung also auch grundsätzlich durch Verwaltungsakt aufgehoben werden muss. Zudem würde die Einstellung ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dem Vorbehalt des Gesetzes entgegenstehen (Art. 20 Abs. 3 GG), da die Einstellung der Antragstellerin die ihr über den 15.07.2021 hinaus gewährte Rechtsposition ab diesem Zeitpunkt entzieht und somit belastende Wirkung hat. Daher geht auch die Rechtsprechung in solchen Fällen - soweit ersichtlich einhellig - von § 48 Abs. 1 SGB X als einschlägige Rechtsgrundlage aus (u.a. VG Freiburg - U.v. 12.08.2021 - 4 K 2981/20 - Rn. 91 ff.; VG Saarlouis, B.v. 13.07.2015 - 3 L 509/15 - Rn. 7; VG Aachen, U.v. 28.06.2005 - 2 K 1548/02 - Rn. 27 ff. jeweils juris).

Auch eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, wie sie § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X voraussetzt, liegt vor. Das Gericht gelangte auf Grundlage der zusammen mit dem Klageverfahren durchgeführten mehr als vier Stunden dauernden mündlichen Verhandlung am 07.04.2022 zur Überzeugung, dass die Pflegemutter wegen der nach Erlass des Bescheides vom 10.02.2020 eingetretenen Ereignisse nicht geeignet i.S.d § 27 Abs. 1 SGB VIII ist, insbesondere nicht bereit und geeignet ist, den Hilfebedarf in Zusammenwirken mit dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu decken (§ 27 Abs. 2a SGB VIII). Dies ergab sich für das Gericht nicht nur aus den nicht abgerufenen bzw. wahrgenommenen Terminen bei der Beratungsstelle der Diakonie … (vgl. Bl. 103, 105, 160 BA), sondern u.a. auch aus dem Verhalten und den Aussagen der Antragstellerin und der Pflegemutter in der mündlichen Verhandlung. Dass § 48 Abs. 1 SGB X nur Sachverhaltsänderungen beim Leistungsträger - also hier der Antragstellerin - nicht jedoch bei der Pflegemutter erfasst, wie der Antragsgegner meint, trifft nicht zu. § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, der eine Änderung mit Wirkung für die Zukunft ermöglicht, enthält keine solche Einschränkung.

bb. Die auf die Aufhebung des Einstellungsbescheids vom 15.07.2021 gerichteten Klage vom 25.11.2021 hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO auch aufschiebende Wirkung. Eine Ausnahme nach § 80 Abs. 2 VwGO besteht vorliegend nicht. Weder liegt ein Fall vor, in der der Klage kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung beigemessen wird (§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1-3a VwGO), noch hat der Antragsgegner bisher die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 des Einstellungsbescheides vom 15.07.2021 angeordnet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO).

Im Übrigen würde, selbst wenn § 48 Abs. 1 SGB X nicht die einschlägige Rechtsgrundlage wäre, nach dem unter Buchst. aa. Gesagtem die Einstellungsverfügung gleichfalls als Verwaltungsakt zu qualifizieren sein, mithin einer Klage dagegen gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommen.

2. Von der damit vorliegend bestehenden aufschiebenden Wirkung der Klage vom 25.11.2021 ist auch das Nichtgebrauchmachen vom Einstellungsbescheid mit der Folge umfasst, dass die Hilfe vorläufig fortzugewähren ist.

Vollziehung bzw. Vollzug des Verwaltungsaktes im Sinne von § 80 Abs. 1 VwGO bedeutet jegliches Gebrauchmachen von dem Verwaltungsakt, jegliche Verwirklichung seines materiellen Regelungsgehalts, gleichgültig, ob diese Verwirklichung durch die erlassende oder eine andere Behörde erfolgt, ob sie freiwillig oder zwangsweise geschieht, es einer behördlichen Ausführungsmaßnahme bedarf oder die Rechtswirkung durch den Verwaltungsakt selbst eintritt. Die aufschiebende Wirkung untersagt jedermann, aus dem angefochtenen Verwaltungsakt unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen gleich welcher Art zu ziehen. Der erlassenden Behörde ist es deshalb vor Eintritt der Vollziehbarkeit untersagt, dem Bürger die ausgesprochene Regelungswirkung entgegenzuhalten (zum Ganzen: VGH BW, B.v. 22.02.2010 - 10 S 2702/09 - juris Rn. 4 m.w.N.).

Die aufschiebende Wirkung bewirkt im Falle der Einstellung einer Leistung bzw. Aufhebung eines Leistungsbescheides, dass der Leistungsbescheid einstweilen in Kraft bleibt und die eingestellte Leistung vorläufig weiter zu gewähren ist, soweit damit in eine bestehende Rechtsposition des Betroffenen eingegriffen wird (so auch VG Saarlouis, B.v. 18.06.2012 - 3 L 333/12 - juris Rn. 8). Dies hat das Gericht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Ziffer 2 seines Beschlusstenors vorsorglich klarstellend ausgesprochen.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

4. Dem Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist stattzugeben. Ihr ist Herr Rechtsanwalt … beizuordnen, weil die Vertretung erforderlich erscheint, § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO.

Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Die Antragstellerin hat durch die von ihr abgegebene Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht, dass sie die Kosten der Prozessführung nicht selbst aufbringen kann. Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung liegen damit vor.

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Antrags bestanden auch Erfolgsaussichten hinsichtlich des einstweiligen Rechtsschutzantrags (s.o.).