Die zulässige Klage erweist sich als unbegründet, sodass sie vollumfänglich abzuweisen war.

I.

Das Landgericht Memmingen ist örtlich jedenfalls gemäß § 39 S. 1 ZPO und sachlich gem. §§ 1 ZPO i.V.m. 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG zuständig.

II.

Die Klägerseite hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages aus §§ 311, 826 i.V.m. 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 2, 27 EG-FGV.

1. Der Klägerseite steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB wegen eines von ihr behaupteten Vermögensschadens infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu. Der Klägerseite ist von der Beklagten nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhalten hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH VI ZR 516/15, Urteil vom 28.06.2016, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2014, § 826, Rn. 31).

Die Klägerseite trägt für das Vorliegen der Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung die volle Darlegungs- und Beweislast. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass für das verfahrensgegenständliche Fahrzeug entgegen dem Vortrag der Klagepartei ein verbindlicher Rückrufbescheid nicht ergangen ist. Eine freiwillige Servicemaßnahme ist dem - entgegen der offensichtlich gegenteiligen Auffassung der Klägerseite - auch nicht gleichzusetzen. Freiwillige Servicemaßnahmen werden nur in denjenigen Fällen angeboten, in denen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen durch das KBA festgestellt wurden. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptungen, insbesondere für das Nichteingreifen der Ausnahmen gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) 715/2007, trägt.

Den wortreichen Vortrag der Klägerseite knapp zusammengefasst sagt die Klägerseite nichts weiter aus, als dass Dritte bei anderen Fahrzeuge im Straßenbetrieb einen höheren Schadstoffausstoß festgestellt hätten und deshalb in dem konkreten Fahrzeug der Klägerseite dies genauso sein müsse und deshalb in diesem Fahrzeug vorsätzlich unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sein müssten. Dies genügt den Substantiierungsanforderungen nicht (vgl. zu den Anforderungen an einen hinreichend konkreten Sachvortrag auch OLG München, Hinweisbeschluss vom 22.01.2021 und Zurückweisungsbeschluss vom 23.02.2021, Az.: 27 U 7045/20).

Im Einzelnen:

a) Softwarefunktion Prüfstanderkennung

Den Nachweis eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten durch Verwendung einer Softwarefunktion, die dafür sorgt, dass das Fahrzeug die Prüfstandsituation erkennt und das Emissionsverhalten entsprechend anpasst, hat die Klägerseite nicht führen können. Die Beklagte hat das Vorhandensein einer solchen Softwarefunktion bestritten. Der entsprechende Vortrag der Klägerseite stellt sich als Vortrag ins Blaue hinein dar, er erfolgt inzwischen gerichtsbekannt standartmäßig von Klägervertretern der „Dieselverfahren“ unabhängig von Hersteller und Modell.

Es ist zwar anerkannt, dass ein willkürlicher Sachvortrag ins Blaue hinein, der eine angebotene Beweiserhebung zur prozessual unzulässigen Ausforschung machen würde, nur ausnahmsweise anzunehmen ist. Eine Partei darf nämlich im Zivilprozess Tatsachen behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Eine prozessual unzulässige Ausforschung ist allerdings dann gegeben, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche Behauptungen aufstellt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19, juris, Rn. 54).

So aber liegen die Dinge hier, soweit die Klägerseite behauptet, die Beklagte habe eine Prüfstanderkennungssoftware verbaut, die das Abgasverhalten lediglich auf dem Prüfstand optimiere, während im Straßenbetrieb die Grenzwerte erheblich überschritten würden. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die von der unter Bezug genommenen sog. Deutschen Umwelthilfe im Straßenbetrieb bei bestimmten Modellen gemessenen NOx-Werte die für den Prüfstand vorgeschriebenen Grenzwerte erheblich übersteigen, kann dies nicht ausreichen, um den Rückschluss auf eine Prüfstanderkennungssoftware (und somit „Schummelsoftware“) zu rechtfertigen. Denn es ist allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar ist. Dies gilt ganz allgemein, sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16 a U 55/19).

Unerheblich ist dabei, ob das Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfügt(e) oder nicht. Die bloße Erkennung der Prüfstandsituation anhand einer hinterlegten Fahrkurve stellt keine unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 dar. Die Beklagte hat zudem auch schlüssig und nachvollziehbar die als Anlage vorgelegten „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288“ und mithin den Grund der Entfernung darlegen können. Dass die applizierte Fahrkurve im Motor EA288 keinen Einfluss auf das Emissionsverhalten hat, hat das KBA bereits festgestellt (vgl. Anlage B17/18).

Der Vortrag ist aber auch deshalb unschlüssig, da allein auf Grundlage der gemessenen Abgaswerte kein Rückschluss auf eine etwaige, in der Absicht sittenwidriger Schädigung verbaute Vorrichtung nach der VO (EG) 715/2007 gezogen werden kann (vgl. dazu auch OLG München, Hinweisbeschluss vom 21.05.2021 Az.: 24 U 289/21).

b) Thermofenster

Soweit die Klägerseite ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten mit dem Vorliegen eines Thermofensters begründet, vermag dies zur Überzeugung der Kammer keinen Anspruch aus § 826 BGB begründen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob ein Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist eindeutig unzulässig; an dieser rechtlichen Wertung kann auch aus Sicht der Handelnden bzw. hierfür Verantwortlichen kein Zweifel bestehen. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung oder Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungsssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor-, respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Veranwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020, 12 U 2149/19; OLG Koblenz Urteilurteil vom 21.10.2019, Az.: 12 U 246/19, Beck RS 2019, 25135; so auch OLG Stuttgart MdR 2019, 1248-1249; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Stuttgart und OLG Köln a.a.O.). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich. Dies gilt auch und gerade unter Berücksichtigung des besonderen Zielkonfliktes zwischen Bauteilschutz und Emissionsreduzierung.

Solange daher in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Auflage 2019, § 826 Rn. 8).

Die europarechtliche Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig. Dies zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmungen, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt nicht unvertretbar gewesen. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020, 12 U 2149/19). Da Bezugspunkt der Zeitpunkt der der Beklagten vorgeworfenen Handlung ist, vermögen auch zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen hieran (auf Vorsatzebene) nichts zu ändern.

c) OBD-System

Auch der klägerische Vortrag zum OBD-System verfängt nicht. Denn wenn bereits die Klagepartei die vorsätzliche „Manipulation“ nicht nachweisen kann (s.o.), dann kommt der Nichtanzeige entsprechender Fehler kein eigener Deliktswert zu, da dies der denknotwendige Ausfluss der beschriebenen Funktionen ist.

d) Drehzahlabhängige AGR

Auch hinsichtlich der behaupteten drehlzahlabhängigen Steuerung der Abgasrückführung verfängt der klägerische Vortrag nicht. Zum einen ist bereits nicht vorgetragen aufgrund welcher konkreten Umstände eine Unterscheidung zwischen Straßenbetrieb und Prüfstand erfolgen solle und zum anderen wird bereits nicht erläutert, wann unter welchen konkreten Bedingungen wie auf das Abgasverhalten Einfluss genommen wird. Eine Subsumption unter die Voraussetzungen der Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung in objektiver wie - in deliktsrechtlicher - subjektiver Hinsicht ist vor diesem Hintergrund nicht möglich.

e) Zusammenwirken

Letztlich gelingt es der Klägerseite auch nicht der Kammer schlüssig darzulegen, welche Auswirkungen die jeweils einzelnen behaupteten Abschalteinrichtungen nach sich ziehen. Denn selbst wenn man einzelne Punkte der vorstehend ausgeführten Sichtweise der Kammer anders beurteilen wollte, müsste die Klagepartei dennoch darlegen, dass die verbleibenden - nach ihrer Auffassung unzulässigen - Abschalteinrichtungen insgesamt dazu führten, dass ohne sie die Werte im Prüfstandbetrieb nicht eingehalten würden. Denn es ist durchaus denkbar, dass erst die Summe der behaupteten Vorrichtungen zu den klägerseits behaupteten Ergebnissen führen. Wenn nun aber einzelne Bestandteile - wie vorstehend ausgeführt - nicht unerlaubt sind oder aber vorsatzlos verwandt wurden, fehlt es ohne die vorstehend geforderten Ausführungen dennoch an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung insgesamt.

f) Verschweigen gegenüber KBA

Schließlich ist es der Klägerseite auch über bloße Behauptungen ins Blaue hinein nicht gelungen darzulegen, dass die Beklagtenseite im Rahmen der Typengenehmigung wesentliche Umstände gegenüber dem KBA verschwiegen hätte. Darauf kommt es im Ergebnis nach der derzeitigen Vortragslage der Klägerseite aber auch nicht entscheidend an, denn selbst wenn hier Umstände verschwiegen worden wären, wäre dies in dem Fall, dass von der unproblematischen Zulässigkeit der jeweiligen technischen Spezifikationen ausgegangen worden wäre, kein geeignetes Indiz um auf das Vorliegen eines Vorsatzes der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung schließen zu können. Zudem schließt sich das Gericht nach Durchführung hunderter „Dieselverfahren“ der beklagtenseits geäußerten Auffassung an, dass zumindest das Thermofenster Industriestandard war, sodass das KBA davon ausgehen konnte und musste, dass entsprechende Vorrichtungen verbaut sind.

2.) Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ist ebenfalls nicht gegeben. So fehlt es zumindest am Vorsatz. Wie oben bereits mehrfach ausgeführt, stellt die Annahme der Beklagten, dass es sich bei dem in dem Fahrzeug verbauten Thermofenster sowie bei den weiteren behaupteten Funktionen nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine zulässige Auslegung des Gesetzes dar, so dass die Verantwortlichen nicht mit dem Vorsatz handelten, die Klägerin über eine Eigenschaft des Fahrzeugs zu täuschen und ihr dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen.

3.) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV lässt sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht herleiten. Bei den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich entgegen der Ansicht der Klagepartei nicht um Schutzgesetze, weil sie den Schutz individueller Interessen nicht berücksichtigen. Dass der Individualschutz (hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs) im Aufgabenbereich der genannten Vorschrift liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2017/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019, - 8 U 1449/19 -, juris).

4.) Es besteht ebenfalls kein Anspruch gemäß § 831 Abs. 1 BGB. Obwohl § 831 BGB an eine Sorgfaltspflichtverletzung des Geschäftsherrn selbst anknüpft und insofern die Beweislast umkehrt, bedarf es zusätzlich eines Delikts, um die Haftung auszulösen (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar BGB, 7. Aufl. 2017, § 831 Rn. 29). Hierfür fehlt es jedoch an einem deliktischen Handeln der jeweiligen Verrichtungsgehilfen. Die Klagepartei hat nicht substantiiert dargetan, dass auf Seiten der Verrichtungsgehilfen die objektive und subjektive Tatseite konkret vorliegen würden. Insofern fehlen jegliche Ausführungen der Klagepartei dazu, inwiefern welche Verrichtungsgehilfen die objektive oder subjektive Tatseite der in Betracht kommenden deliktischen Normen verwirklicht haben sollten. Die Ausführungen der Klagepartei sind damit nicht geeignet, ein deliktisches Handeln der jeweiligen Verrichtungsgehilfen nachzuvollziehen.

Deliktische Ansprüche scheiden somit insgesamt aus.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

V.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt in Maßgabe der §§ 3 f. ZPO.