Streitgegenständlich waren ursprünglich die in der Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020, Az. Z6a-G8000-2020/122-98, BayMBl. 2020 Nr. 152, unter Nrn. 1 bis 5 verfügten Anordnungen. Die Allgemeinverfügung hatte folgenden Wortlaut:

Allgemeinverfügung

1. Jeder wird angehalten, die physischen und sozialen Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren. Wo immer möglich ist ein Mindestabstand zwischen zwei Personen von 1,5 m einzuhalten.

2. Untersagt werden Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen ist die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen.

3. Untersagt wird der Besuch von

a) Krankenhäusern sowie Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, in denen eine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt (Einrichtungen nach § 23 Abs. 3 Nr. 1 und 3 IfSG); ausgenommen hiervon sind Geburts- und Kinderstationen für engste Angehörige und Palliativstationen und Hospize,

b) vollstationären Einrichtungen der Pflege gemäß § 71 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI),

c) Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen im Sinne des § 2 Abs. 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX), in denen Leistungen der Eingliederungshilfe über Tag und Nacht erbracht werden,

d) ambulant betreuten Wohngemeinschaften nach Art. 2 Abs. 3 Pflegewohnqualitätsgesetz (PfleWoqG) zum Zwecke der außerklinischen Intensivpflege (IntensivpflegeWGs), in denen ambulante Pflegedienste gemäß § 23 Abs. 6a IfSG Dienstleistungen erbringen und

e) Altenheimen und Seniorenresidenzen.

4. Das Verlassen der eigenen Wohnung ist nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt.

5. Triftige Gründe sind insbesondere:

a) die Ausübung beruflicher Tätigkeiten,

b) die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z. B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen; Blutspenden sind ausdrücklich erlaubt) sowie der Besuch bei Angehörigen helfender Berufe, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist (z. B. Psycho- und Physiotherapeuten),

c) Versorgungsgänge für die Gegenstände des täglichen Bedarfs (z. B. Lebensmittelhandel, Getränkemärkte, Tierbedarfshandel, Brief- und Versandhandel, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker, Banken und Geldautomaten, Post, Tankstellen, Kfz-‍Werkstätten, Reinigungen sowie die Abgabe von Briefwahlunterlagen). Nicht zur Deckung des täglichen Bedarfs gehört die Inanspruchnahme sonstiger Dienstleistungen wie etwa der Besuch von Friseurbetrieben,

d) der Besuch bei Lebenspartnern, Alten, Kranken oder Menschen mit Einschränkungen (außerhalb von Einrichtungen) und die Wahrnehmung des Sorgerechts im jeweiligen privaten Bereich,

e) die Begleitung von unterstützungsbedürftigen Personen und Minderjährigen,

f) die Begleitung Sterbender sowie Beerdigungen im engsten Familienkreis,

g) Sport und Bewegung an der frischen Luft, allerdings ausschließlich alleine oder mit Angehörigen des eigenen Hausstandes und ohne jede sonstige Gruppenbildung und

h) Handlungen zur Versorgung von Tieren.

6. Die Polizei ist angehalten, die Einhaltung der Ausgangsbeschränkung zu kontrollieren. Im Falle einer Kontrolle sind die triftigen Gründe durch den Betroffenen glaubhaft zu machen.

7. Ein Verstoß gegen diese Allgemeinverfügung kann nach § 73 Abs. 1a Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.

8. Weiter gehende Anordnungen der örtlichen Gesundheitsbehörden bleiben unberührt.

9. Diese Allgemeinverfügung ist nach § 28 Abs. 3, § 16 Abs. 8 des Infektionsschutzgesetzes sofort vollziehbar.

10. Diese Allgemeinverfügung tritt am 21. März 2020, 00:00 Uhr in Kraft und mit Ablauf des 3. April 2020 außer Kraft. Die Ausgangsbeschränkungen enden damit am 3. April 2020, 24:00 Uhr.

Mit Schreiben vom 21. März 2020 erhob die Klägerin Klage mit dem Antrag,

die Allgemeinverfügung „Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20.03.2020, Az. Z6a-G8000-2020/122-98“ in Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 aufzuheben.

Zugleich beantrage sie, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage anzuordnen (M 26 S 20.1252).

Zur Begründung führte die Klägerin aus, sie sei in Bayern wohnhaft und durch die Allgemeinverfügung jedenfalls in ihrer Allgemeinen Handlungsfreiheit eingeschränkt. Es fehle bereits an einer Rechtsgrundlage für den Erlass einer bayernweiten Ausgangsbeschränkung. Darüber hinaus sei der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt und die Allgemeinverfügung unverhältnismäßig.

Mit Beschluss vom 24. März 2020 (M 26 S 20.1252) wurde die aufschiebende Wirkung der Klage vom 21. März 2020 gegen Nrn. 1, 4 und 5 der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 angeordnet. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Soweit der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage die Nrn. 2 und 3 der Allgemeinverfügung zum Gegenstand habe, sei der Antrag unstatthaft, da die Antragstellerin in der Hauptsache in Bezug auf diese Regelungen nicht nach § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) klagebefugt sei. Sie habe nicht dargelegt, dass sie von den in Rede stehenden Regelungen in ihrer konkreten Situation mehr als nur reflexhaft und potentiell betroffen werde. Im Hinblick auf die Nrn. 1, 4 und 5 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung sei der Antrag erfolgreich, da sich die dort getroffenen Regelungen nach der im Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtswidrig erweisen und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen würden. Jedenfalls die Nr. 1 der Allgemeinverfügung erweise sich bereits als formell rechtswidrig, weil die dort getroffenen Regelungen nicht in der Handlungsform der Allgemeinverfügung hätten getroffen werden dürfen, sondern als Rechtsnorm hätten ergehen müssen. Die in den Nrn. 4 und 5 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung enthaltenen Ausgangsbeschränkungen seien ebenfalls rechtswidrig, da sie in der vom Staatsministerium für Gesundheit und Pflege angegebenen Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) keine hinreichende Rechtsgrundlage finden würden. Dabei könne offenbleiben, ob Ausgangsbeschränkungen bereits deshalb nicht auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden könnten, weil diese für solch einschneidende Grundrechtseingriffe wegen fehlender hinreichender Bestimmtheit keine taugliche Rechtsgrundlage sein könne, so dass ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt vorläge. Denn jedenfalls könnten § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG nach § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG keine Eingriffe in das Grundrecht auf Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 2 Grundgesetz (GG) rechtfertigen.

Mit der „Bayerischen Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie“ vom 24. März 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 130), die nach § 2 bereits zum 21. März 2020 in Kraft trat und bis 3. April 2020 gültig sein sollte, erließ das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege unter § 1 (Vorläufige Ausgangsbeschränkungen anlässlich der Corona-Pandemie) in den Absätzen 1 bis 5 Anordnungen, die mit den in den Nrn. 1 bis 5 der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 verfügten Anordnungen wortgleich waren. Am 31. März 2020 trat die (erste) Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - BayIfSMV - (BayMBl. 2020 Nr. 158) vom 27. März 2020 in Kraft, in die mit Verordnung zur Änderung der BayIfSMV vom 31. März 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 162) u.a. in § 3 Abs. 1 bis 3 Regelungen zur vorläufigen Ausgangsbeschränkung eingefügt wurden, die mit den Regelungen Nr. 1 und Nrn. 4 bis 5 der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 wortgleich waren.

Mit am 8. April 2020 bei Gericht eingegangenem Schreiben vom … April 2020 verzichtete die Klägerin auf mündliche Verhandlung und beantragte,

festzustellen, dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung des Beklagten hinsichtlich Ziffer 1, 4 und 5 rechtswidrig war und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt wurde. Im Übrigen wurde der Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich zum einen daraus, dass durchaus mit einer Wiederholung zu rechnen sei. Aufgrund des expliziten Festhaltens des Beklagten an der Allgemeinverfügung sei auch nicht ausgeschlossen, dass nicht noch einmal das Mittel der Allgemeinverfügung gewählt werde anstelle einer Verordnung. Zum anderen stelle die Allgemeinverfügung einen massiven Grundrechtseingriff dar.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2020 teilte der Beklagte mit, dass mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung Einverständnis bestehe. Der die Ziffern 2 und 3 der Klage betreffenden Erledigungserklärung werde zugestimmt. Der Klägerin seien insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da die Klage mangels Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO bereits unzulässig gewesen wäre; insoweit wurde auf die Ausführungen im Beschluss vom 24. März 2020 (M 26 S 20.1252) verwiesen. Für den noch anhängigen Teil der Klage wurde beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin habe kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, die Rechtmäßigkeit der außer Kraft getretenen Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 überprüfen zu lassen. Es bestehe weder eine konkrete Wiederholungsgefahr noch sei der Klage zu entnehmen, dass die Klägerin eine Amtshaftungsklage zu erheben plane. Auch der Vortrag eines möglicherweise massiven Grundrechtseingriffs begründe für sich betrachtet kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Es handele sich nicht um eine Sachlage, in der ein Fall des Rehabilitationsinteresses vorläge. Zudem scheide auch die Unterordnung unter den sich typischerweise kurzfristig erledigenden schwerwiegenden Grundrechtseingriff aus. Zwar sei den beiden zuletzt genannten Konstellationen gemein, dass der sich erledigende Akt mit einer besonderen Grundrechtsrelevanz einhergegangen sei. Zwar dürfte unstreitig sein, dass die mit der ehemaligen Allgemeinverfügung verknüpften Eingriffe die Grundrechtssphäre des Einzelnen berührt hätten. Jedoch sei in Fällen eines anerkannten Rehabilitationsinteresses eine besondere, den Rechtsschutzsuchenden belastende stigmatisierende Wirkung des sich erledigenden Aktes notwendig, die auch noch fortdauere. Wollte man der erledigten Allgemeinverfügung eine nicht zu rechtfertigende Grundrechtsrelevanz zuschreiben, so dauere diese jedenfalls nicht mehr an. Die Allgemeinverfügung habe keinerlei belastende Wirkung für die Klägerin mehr. Schließlich sei auch nicht erkennbar, dass die erledigte Allgemeinverfügung ausgerechnet die Klägerin besonders betroffen und insoweit diskriminiert haben sollte. Auch ein allein aus der Erwägung eines möglichen schwerwiegenden Grundrechtseingriffs gefolgertes berechtigte Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei nicht gegeben. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 1997 - 2 BvR 817/90 - belege, dass die Fallgruppe des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs sehr eng auszulegen sei. Es müsse sich um Maßnahmen handeln, die ihrer Natur nach häufig vor möglicher gerichtlicher Überprüfung beendet sein würden. Daneben müsse die mögliche gerichtliche Entscheidung überhaupt geeignet sein, die Position der Klägerin zu verbessern. Der angegriffene Rechtsakt habe insbesondere die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) sowie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beschränkt. So reglementierte

Nr. 4 der Allgemeinverfügung das Verlassen der Wohnung; allerdings sei das Grundrecht keineswegs aufgehoben gewesen - bei Vorliegen eines triftigen Grundes sei das Verlassen weiterhin zulässig gewesen. Die Allgemeinverfügung sei auch mehrere Tage in Kraft gewesen und bilde keinen ich typischerweise vor Klageerhebung erledigenden Akt.

Mit Schriftsatz vom … Juni 2020 zeigten die Bevollmächtigten der Klägerin deren Vertretung an und machten vertiefende Ausführungen zum Vorliegen des Feststellungsinteresses im Hinblick auf die konkrete Wiederholungsgefahr und in Bezug auf das Vorliegen eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs und zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung. Dass mittlerweile im Hinblick auf die streitgegenständlichen Regelungen nur mehr Verordnungen erlassen worden seien, schließe nicht aus, dass nicht auch wieder eine Allgemeinverfügung erlassen werde. Eine dahingehende konkrete Unterlassensäußerung des Beklagten sei bisher unterblieben. Die massiven Grundrechtseingriffe seien auch befristet gewesen, so dass sie sich erledigt hätten, bevor Rechtsschutz in der Hauptsache möglich gewesen sei. Zu etwaigen Amtshaftungsansprüchen und einem Rehabilitationsinteresse sei keine Erwiderung veranlasst, da diese Fallgruppen ausweislich des letzten Schriftsatzes der Klägerin nicht geltend gemacht worden sei.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2020 äußerte sich der Beklagte erneut dahingehend, dass keine konkrete Wiederholungsgefahr vorliege und ein tiefgreifender Grundrechtseingriff gerade bei der Klägerin nicht dargelegt worden sei. Im Übrigen sei der Klägerin Eilrechtsschutz gewährt worden.

Mit weiterem Schriftsatz vom … Juni 2020 nahmen die Bevollmächtigten der Klägerin ergänzend Stellung zur Rechtslage und führten mit weiterem Schriftsatz vom … Juli 2020 aus, dass für die Bejahung eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs ausreichend sei, dass dieser objektiv gegeben sei. Dies sei bei einem Verbot, die Wohnung zu verlassen, unproblematisch der Fall. Im Übrigen sei keine weitere Stellungnahme veranlasst.

Mit weiterem Schriftsatz vom 4. September 2020 wiesen die Bevollmächtigten der Klägerin darauf hin, dass auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Frage, ob eine Allgemeinverfügung habe erlassen werden dürfen, unter die materielle und nicht unter die formelle Rechtmäßigkeit subsumiere (BayVGH, B.v. 13.08.2020 - 20 CS 20.1821 - juris Rn. 23).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten M 26a K 20.1251 und M 26 S 20.1252 Bezug genommen.