I.

Die Beteiligten streiten um Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für den am … … 2016 geborenen Sohn des Klägers C. (im Folgenden: Kind).

Der Kläger beantragte mit Formblattantrag vom 29. August 2020, beim Beklagten eingegangen am 30. August 2020, die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für das Kind ab 1. September 2020. Das Kind lebe seit der Geburt bei dem Kläger. Mit der Mutter L. S. habe ein gemeinsamer Wohnsitz bis Januar 2019 bestanden. Das Kind werde regelmäßig auch vom anderen Elternteil betreut, zwei Nächte je Woche je von 15:00 Uhr bis 7:00 Uhr. Gesetzliche Vertreter des Kindes seien die Eltern gemeinsam. Das Kindergeld erhalte der Kläger als der Elternteil, bei dem das Kind lebe. Der Kläger lebe seit 1. Februar 2019 vom Ehegatten L. S. dauernd getrennt. Antrag auf Ehescheidung sei beim Amtsgericht Schweinfurt gestellt. Der Kläger werde in Steuerklasse II zur Lohnsteuer veranlagt. Das Kind besuche die Kindertagesstätte. Das Kind erhalte von dem Elternteil, bei dem es nicht lebe, seit der Trennung keinen Unterhalt, weil kein Einkommen vorhanden sei. Der andere Elternteil sei für die Zeit seit der Trennung bis Februar 2020 aufgrund außergerichtlicher Vereinbarung von der Unterhaltspflicht freigestellt. Für das Kind seien vor der Antragstellung keine Bemühungen um Unterhaltszahlungen des Elternteils, bei dem es nicht lebe, vorgenommen worden, da bis August 2020 ein Wechselmodell zu jeweils 50% bestanden habe.

Der Kläger teilte als ergänzende Angaben zum Antrag mit, dass die Betreuungszeiten aus dem Kita-Vertrag sowie Umgangszeiten dem Jugendamt der Beklagten vorlägen. Der Kläger trage seit der Geburt alle Kosten für das Kind, gewöhnliche wie außergewöhnliche. Das Kind habe in seiner Wohnung seit Geburt sein eigenes Zimmer. In der Wohnung der Mutter habe es kein eigenes Zimmer. Eine Kopie der notariellen Scheidungsvereinbarung liege dem Jugendamt vor. Bis zur Antragstellung habe ein paritätisches Wechselmodell zu jeweils 50% bestanden; ab 31. August 2020 gelte die neue Regelung. Wochenenden und Ferien würden hälftig geteilt. Der zeitlich rechnerische Aufenthalt des Kindes beim Kläger liege bei mindestens 75%. Der Kläger verfüge seit Januar 2020 nur über Krankengeld aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit und sei ab ca. Frühjahr 2021 wieder erwerbstätig.

Der Kläger teilte auf Bitte der Beklagten mit Fragebogen zur Betreuung vom 8. Oktober 2020 mit, das neue Modell, wie bei der Beklagten beantragt, gelte erst ab dem 1. September 2020 und solle zuerst für drei Jahre gelten. Das Kind werde von seiner Mutter betreut Montag ab 15:00 Uhr bis Dienstag 7:00 Uhr und Donnerstag ab 15:00 Uhr bis Freitag 7:00 Uhr. Die restliche Zeit sei es beim Kläger. Wochenenden würden hälftig geteilt. Ferienzeiten würden theoretisch (laut Vereinbarung) auch hälftig geteilt. Praktisch werde das Kind auch zu 60% bis 70% beim Kläger sein, aufgrund der zukünftigen Teilzeit und höheren Urlaubsansprüche. Alle finanziellen und organisatorischen Aufgaben lägen beim Kläger. Die Mutter sei verpflichtet zum Arzt zu gehen, wenn das Kind an einem Montag oder Donnerstag krank sein sollte. Die Mutter kümmere sich in ihren Betreuungszeiten um die Verpflegung des Kindes. Die restliche Verantwortung liege beim Kläger. Die notarielle Scheidungsvereinbarung sowie die neue Betreuungsvereinbarung lägen in Kopie beim Jugendamt.

Nach dem vorliegenden Buchungsbeleg der Kindertagesstätte vom 3. September 2020 wird das Kind in der Einrichtung in der Regel betreut am Montag 8:30 Uhr bis 15:00 Uhr (6,5 Stunden), Dienstag 8:30 Uhr bis 14:00 Uhr (5,5 Stunden), Mittwoch 8:30 Uhr bis 14:00 Uhr (5,5 Stunden), Donnerstag 8:30 Uhr bis 15:00 Uhr (6,5 Stunden) und Freitag 7:00 Uhr bis 15:00 Uhr (8 Stunden).

Die Kindsmutter teilte auf Anfrage der Beklagten mit Fragebogen vom 13. Oktober 2020 die Betreuungszeiten mit. Sie wechsele sich mit dem Vater jedes Wochenende ab. Montag hole sie das Kind um 15:00 Uhr vom Kindergarten ab. Der Vater hole das Kind um 7:00 Uhr morgens bei ihr ab und bringe es um 8:30 Uhr in den Kindergarten. Donnerstag hole sie das Kind um 15:00 Uhr vom Kindergarten ab. Wenn das Kind am Wochenende bei ihr sei, bleibe es von Donnerstag nach dem Mittag bis Sonntag um 17:00 Uhr bei ihr. Das Kind habe im Moment noch keinen Sportverein. Arztbesuche erfolgten durch das Elternteil, bei dem das Kind gerade sei. Die Mutter versuche immer, bei Arztbesuchen dabei zu sein. Bei Arztbesuchen seien bei Untersuchungen beide Elternteile dabei. Die Mutter übernehme alle Aufgaben, wenn das Kind bei ihr sei. Das Kind habe bei ihr kein Kinderzimmer, weil sie damals nicht gedacht habe, dass sie getrennt würden.

Die Kindsmutter teilte der Beklagten am 27. November 2020 mit, dass sie ihre am 1. September 2020 begonnene Ausbildung abgebrochen habe. Sie wolle jetzt wieder mehr Zeit mit ihrem Kind verbringen.

Die Bevollmächtigte des Klägers teilte mit Schreiben an die Beklagte vom 18. Januar 2021 mit, dass sie vorsorglich die handschriftlich fixierte Umgangsregelung sowie die notarielle Vereinbarung noch einmal vorlege. Nach der beigefügten handschriftlichen, nicht unterschriebenen Umgangsregelung habe die Kindsmutter von Montag 15:00 Uhr bis Dienstag 7:00 Uhr und Donnerstag von 15:00 Uhr bis Freitag 7:00 Uhr Umgang mit dem Kind und Freitag der Kläger ab 14:00 Uhr oder die Kindsmutter ab 15:00 Uhr.

Nach dem beigefügten Auszug aus dem Nachtrag zum Ehevertrag, Trennungsvereinbarung vom 6. Oktober 2018 verpflichtet sich der Kläger für den anteiligen Zeitraum, in dem sich das Kind bei der Mutter aufhält (4/7), für das Kind zu Händen der Ehefrau einen monatlichen Betrag zu zahlen. Die Zahlungsverpflichtung soll grundsätzlich so lange bestehen, bis das Kind volljährig ist, und für die Zeit, in der die getrennten Wohnverhältnisse bestehen, und soweit das geplante und in der Urkunde näher bezeichnete Wechselmodell bezüglich des Aufenthaltes des gemeinsamen Kindes besteht. Die Vertragsteile verpflichten sich jeweils, eine etwaige Änderung der Leistungen anzupassen, wenn sich das vorbezeichnete Wechselmodell gravierend ändert, wobei sie davon ausgehen, dass es grundsätzlich immer zu einer ungefähr hälftigen Aufteilung kommt. Weiterhin ist bei dieser Zahlung zu berücksichtigen, dass gemäß § 12 der Urkunde der Ehemann sämtliche weiteren und dort aufgeführten Kosten für das gemeinsame Kind alleine trägt, insbesondere für den Kindergarten, Altersvorsorge, Krankheitskosten und Vorsorgeversicherung, sowie Sportvereine (§ 11). Die Unterhaltspflicht gegenüber dem gemeinsamen Kind wird von dem Ehemann allein übernommen. Dies gilt insbesondere für etwaige Kosten des normalen Lebensunterhaltes für den Zeitraum, in dem sich das Kind beim Ehemann aufhält (3/7), sowie die Kosten für die Betreuung des Kindes im Kindergarten oder später in der Schule, die Kosten für die privaten Krankenversicherungen des Kindes, für die Altersvorsorge des Kindes, für die Kosten bei Ärzten und im Krankenhaus sowie die Kosten für die Sportvereine, nicht jedoch für Reisen. Sollte die Ehefrau hinsichtlich von Unterhaltszahlungen für das Kind in Anspruch genommen werden, so verpflichtet sich der Ehemann gegenüber der Ehefrau im Wege der internen Erfüllungsübernahme, diese von jeder Inanspruchnahme freizustellen und den Unterhaltsberechtigten rechtzeitig zu befriedigen. Diese Erfüllungsübernahme gilt grundsätzlich auf die Dauer der Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Unterhaltsberechtigten, längstens jedoch bis zur Vollendung des 12. Lebensjahres. Die Freistellung durch den Ehemann bzw. Erfüllungsübernahme ist auflösend bedingt für den Fall, dass die Ehefrau wieder verheiratet ist, bzw. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebt, oder für den Fall des dauerhaften Wegzuges aus S. (§ 12).

Die Bevollmächtigte des Klägers teilte mit Schreiben an die Beklagte vom 22. Februar 2021 mit, dass die vorliegende Umgangsregelung durch eine Mitarbeiterin der Jugend- und Familienhilfe aufgesetzt worden sei und die Beteiligten keine Unterschrift hätten leisten müssen. Der Kläger habe seiner Erinnerung nach die Richtigkeit der Umgangszeiten an Eides statt versichert. Die Mitarbeiterin der Jugend- und Familienhilfe teilte dem Beklagten hierzu mit, dass es zu keiner Vereinbarung gekommen sei, da sich die Eltern nicht einig gewesen seien.

Mit Schreiben vom 22. März 2021 legte die Bevollmächtigte des Klägers der Beklagten eine vollständige Kopie des Nachtrags zum Ehevertrag, Trennungsvereinbarung vom 6. Oktober 2018 vor. Die Ehefrau verpflichtet sich danach, das gemeinsame Kind jährlich für einen Zeitraum von maximal fünf zusätzlichen Wochen (unabhängig von der vereinbarten Aufenthaltsbestimmung) alleine zu betreuen (klarstellend nicht bezogen auf weitere finanzielle Leistungen). Die Vertragsteile gehen davon aus, dass sie sich hierbei einvernehmlich jeweils einigen werden (§ 15).

Mit Schreiben vom 30. März 2021 übersandte die Bevollmächtigte des Klägers der Stadt eine eidesstattliche Versicherung des Klägers vom 29. März 2021 bezüglich der Betreuung des Sohnes. Der Sohn werde vom Kläger und seiner getrenntlebenden Ehefrau seit dem 31. August 2020 entsprechend dem im Sommer 2020 beim Jugendamt S. ausgearbeiteten Modell gemäß der beigefügten handschriftlichen Aufstellung betreut. Die Wochenenden verbringe das Kind abwechselnd beim Kläger und seiner Frau, wobei es an den Wochenenden seiner Frau um 15:00 Uhr am Freitag vom Kindergarten abgeholt werde und der Umgang sonntags gegen 17:00 Uhr ende. An „seinen“ Wochenenden hole der Kläger das Kind um 14:00 Uhr vom Kindergarten ab und es bleibe bis Montag um 8:30 Uhr bei ihm. Dieses Betreuungsmodell werde seither durchgängig praktiziert mit Ausnahme coronabedingter Änderungen. Der Kläger trage auch alle Kosten für den Sohn mit Ausnahme der alltäglichen Verpflegungskosten während der Aufenthaltszeiten bei der Kindesmutter. Diese Umgangsregelung sei auf Initiative der Kindsmutter zustande gekommen.

Mit Bescheid vom 28. April 2021 lehnte die Beklagte den Antrag vom 31. August 2020 ab. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG bestehe ein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen u.a. nur dann, wenn das Kind bei einem seiner Elternteile lebe. Es sei dabei nicht erforderlich, dass die Erziehungs- und Betreuungsanteile in quantitativer und qualitativer Hinsicht gleich seien. Eine Alleinerziehung liege somit nicht mehr vor, wenn der andere Elternteil im wesentlichen Umfang an der erzieherischen Leistung mitwirke. Die Elternteile trügen unterschiedliche Betreuungszeiten für das Kind vor. Die Frage, wie hoch genau der Betreuungsanteil des Klägers bzw. der Kindsmutter sei, habe trotz entsprechender Ermittlungen nicht abschließend aufgeklärt werden können. Dies könne hier aber offen bleiben. Denn selbst nach den Angaben des Klägers zu den Betreuungszeiten halte sich das Kind zu ca. 47% bei ihm und ca. 34% bei der Kindsmutter auf. Zeiten, in denen sich das Kind nach Angaben beider Elternteile in der Kindertageseinrichtung befunden habe, seien nicht eingerechnet worden (19%). Übereinstimmend hätten beide Elternteile angegeben, dass sich beide Elternteile an ihren „Betreuungstagen“ um ihr Kind kümmerten. Dies betreffe die Versorgung im Krankheitsfall, Arztbesuche, das Bringen zur Kindertageseinrichtung sowie das Abholen, hauswirtliche Versorgung, zu Bett bringen, Wäsche waschen etc. Eine Umgangsregelung sei nach Mitteilung der zuständigen Beraterin aufgrund von Unstimmigkeiten nicht zustande gekommen. Nach Mitteilung der Beraterin wolle sich die Kindsmutter seit Abbruch ihrer Ausbildung, vermutlich im Dezember 2020, wieder mehr um ihren Sohn kümmern, was die Kindsmutter telefonisch bestätigt habe. Bei Durchsicht der Angaben der Kindsmutter, der zuständigen Beraterin und der Trennungsvereinbarung errechne sich ein noch höherer Betreuungsanteil der Kindsmutter. Bei einem Betreuungsumfang durch den anderen Elternteil von mindestens 1/3, wie hier, könne nicht mehr angenommen werden, dass der Schwerpunkt der Fürsorge und Betreuung des Kindes ganz überwiegend bei dem Antragsteller liege. Ein weiterer Ablehnungsgrund sei, dass der Kläger die Kindsmutter nach § 12 Trennungsvereinbarung bis längstens zur Vollendung des 12. Lebensjahres des Kindes von der Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Kind freistelle. Unterhaltsvorschussleistungen seien nicht zu gewähren, wenn der Antragsteller den anderen Elternteil in einem gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich von seiner Unterhaltspflicht freigestellt habe. Das Gleiche gelte bei einer Freistellung durch notarielle Vereinbarung. Dem Antrag auf Unterhaltsvorschussleistungen könne deshalb nicht entsprochen werden.

II.

Der Kläger ließ am 28. Mai 2021 Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 28. April 2021 erheben und beantragte zuletzt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 28. April 2021 zu verpflichten, dem Kläger vom 1. September 2020 bis 30. April 2021 für das Kind C … Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Klage wurde wie folgt begründet: Die Eltern des Kindes hätten mit notarieller Vereinbarung vom 6. Oktober 2018 unter anderem ein Betreuungsmodell für das Kind vereinbart, wonach es zu 4/7 von der Kindesmutter und zu 3/7 vom Kläger betreut werden sollte. Dieses Betreuungsmodell sei allerdings nie praktiziert worden. Nach der Trennung habe zunächst ein sogenanntes paritätisches Wechselmodell stattgefunden, bei dem das Kind zu jeweils zu 50% vom Kläger und der Kindesmutter betreut worden sei. Seit dem 31. August 2020 sei dieses Betreuungsmodell dahingehend abgeändert worden, dass die Kindsmutter das Kind nur noch Montag 15:00 Uhr (in der Praxis häufig erst 16:00 Uhr) bis Dienstag 7:00 Uhr und Donnerstag 15:00 Uhr (in der Praxis ebenfalls häufig erst 16:00 Uhr) bis Freitag 7:00 Uhr sowie an jedem zweiten Wochenende freitags nach dem Kindergarten bis Sonntag 17:00 Uhr bei sich habe. In der restlichen Zeit und überwiegend in den Ferien werde das Kind im Haushalt des Klägers betreut und versorgt. Das Kind sei seit der Trennung im Haushalt des Klägers gemeldet; der Kläger habe den vollen Kinderfreibetrag und erhalte das Kindergeld. Seit Ablauf des Trennungsjahres habe er die Steuerklasse II. Das Kind habe in der Wohnung des Klägers sein eigenes Zimmer. Die Kindsmutter zahle lediglich die Kosten für die Lebensmittel in den Stunden, in denen das Kind bei ihr sei. In der Wohnung der Kindsmutter habe das Kind kein eigenes Zimmer. Die Betreuungszeiten habe die Kindsmutter ganz überwiegend im Fragebogen zur Betreuung am 13. Oktober 2020 bestätigt. Dieses Modell werde bis heute praktiziert. Allerdings komme es sehr häufig vor, dass die Kindsmutter das Kind verspätet - erst gegen 16:00 Uhr - vom Kindergarten abhole oder der Kindergarten den Kläger anrufe, weil das Kind nicht pünktlich abgeholt worden sei. Nach alledem habe das Kind seinen tatsächlichen und wirtschaftlichen Lebensmittelpunkt im Haushalt des Klägers und werde ganz überwiegend von ihm betreut und versorgt. Die Kindsmutter habe zwischenzeitlich ihre Ausbildung abgebrochen. Das dargestellte Modell werde gleichwohl weiter praktiziert. Ein Verfahren auf Aufenthaltsbestimmungsrecht habe am 7. Februar 2020 mit gegenseitiger Antragsrücknahme geendet. Die Betreuungszeiten seien mit „ca. 34%“ bei der Kindsmutter im Bescheid falsch berechnet. Die Freistellungsvereinbarung beruhe auf dem Betreuungsmodell, das nicht praktiziert worden sei und nicht praktiziert werde. Allerspätestens mit dem ab Ende August 2020 praktizierten Betreuungsumfang im Haushalt des Klägers sei die Freistellungsvereinbarung hinfällig geworden.

Die Bevollmächtigte des Klägers teilte mit weiterem Schriftsatz mit, die Betreuungszeiten lägen zu rund zwei Drittel beim Kläger und zu rund ein Drittel bei der Kindsmutter. Es möge sein, dass die Kindsmutter angegeben habe, mehr Zeit mit dem Kind verbringen zu wollen. Dies tue sie jedoch nicht. Ein Kind lebe bei einem Elternteil, wenn es mit ihm eine auf Dauer angelegte häusliche Gemeinschaft unterhalte, in der es auch betreut werde. Hier sollten Kriterien wie die Sicherstellung der Grundversorgung, Arztbesuche, Klärung von Schul- und Kindergartenangelegenheiten, die Ordnung der Gestaltung von Tagesabläufen und auch Gewährung von emotionaler Zuwendung hinzugezogen werden. Alles dies erfolge ganz schwerpunktmäßig durch den Kläger. Der Kläger sei bei allen Arztbesuchen dabei gewesen, die Kindsmutter nicht. Der Kläger zahle auch für den Sportverein, der jetzt wieder angelaufen sei. Dass die Kindsmutter einen hälftigen Regelsatz für das gemeinsame Kind vom Jobcenter erhalte, müsse mit Nichtwissen bestritten werden. Der Kläger betreue das Kind und komme im vollen Umfang für sämtliche Belange und Bedürfnisse des Kindes auf.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei kein alleinerziehendes Elternteil gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG. Eine Alleinerziehung liege nicht vor, wenn trotz einer Trennung bzw. Beendigung der häuslichen Gemeinschaft sich die Eltern die Betreuung des Kindes weiterhin teilten. Eine dem Anspruch auf Unterhaltsvorschuss entgegenstehende Mitbetreuung könne bei einem Umfang von ca. 33% gegeben sein. Die Berechnung für die Betreuungsanteile sei anhand der Angaben des Kindsvaters sowie der Angaben der Kindsmutter durchgeführt worden. Der Vortrag der Klägerseite, dass die Kindsmutter das gemeinsame Kind an ihren Betreuungstagen verspätet erst um 16:00 Uhr von der Kindertageseinrichtung abhole und sich somit ihr Betreuungsanteil verringere, werde bestritten, da der vorgelegte Betreuungsvertrag an diesen Tagen eine Buchung bis 15:00 Uhr aufweise. Eine für die Betreuungszeiten relevante dauerhafte Abholung um 16:00 Uhr würde eine Vertragsänderung mit der Kindertageseinrichtung nach sich ziehen. Die Tatsachen, dass der Kläger den Kinderzuschlag und das Kindergeld erhalte und das gemeinsame Kind bei ihm gemeldet und krankenversichert sei sowie dass der Kläger die Steuerklasse II habe, könnten dahinstehen, da dem höchstens eine Indizwirkung zukomme, aber keine überwiegende Betreuung des Kindsvaters begründe. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die Kindsmutter entsprechend ihrer Betreuungsleistung einen hälftigen Regelsatz für das gemeinsame Kind vom Jobcenter der Beklagten erhalte. Die Kindsmutter habe im Dezember 2020 ihre Ausbildung abgebrochen und angegeben, mehr Zeit mit dem Kind verbringen zu wollen. Als Mitbetreuung, die einer Alleinerziehung entgegenstehe, sei die Verantwortungsübernahme zu mehr als ein Drittel anzusehen. Der rechnerische Betreuungsanteil der Kindsmutter von ca. 34% entspreche einem Drittel. Das alleinige Abstellen auf Betreuungsmodelle sei nicht ausschlaggebend. Die Kindsmutter habe angegeben, dass sie etwa bei Arztbesuchen immer versuche, dabei zu sein. Der Grad der ermittelten Mitwirkung der Kindsmutter an der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes schließe das Merkmal der Alleinerziehung für den Kläger aus.

Die Beklagte teilte mit weiterem Schriftsatz mit, dass die Klägerseite nun erneut andere Betreuungszeiten vortrage. Der Vortrag des Klägers werde bestritten, da die Kindsmutter anderslautende Angaben mache. Insbesondere habe die Kindsmutter an ihren Betreuungstagen das Kind morgens selbst in den Kindergarten gebracht und es ebenfalls oftmals vor 15:00 Uhr aus dem Kindergarten abgeholt. Die Beklagte verweist hierzu auf ein Wortprotokoll zum Gespräch mit der Kindsmutter am 28. Oktober 2021.

Ein Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wurde mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2021 zurückgenommen.

Im Übrigen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 17. März 2022, das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten sowie auf den Inhalt der einschlägigen Verwaltungsakten des Beklagten, welche Gegenstand des Verfahrens waren, Bezug genommen.