Der Kläger (Berufungskläger) begehrt Versorgungskrankengeld vom Beklagten (Berufungsbeklagten).

Der 1952 geborene Kläger studierte nach eigenen Angaben Biologie, Chemie, Pharmazie und Medizin mit anschließender Promotion in Molekularbiologie und Habilitation im Molekularimmunologie. Nach mehreren Jahren wissenschaftlicher Tätigkeit hat er seinen Schwerpunkt auf Unternehmensberatung und eigene unternehmerische Tätigkeit verlegt.

Am 10.01.2009 wurde der Kläger Opfer eines tätlichen Angriffs, als er von einem Unbekannten ohne Vorwarnung im Bereich der Halswirbelsäule in den Rücken und dann mit geballter Faust im Bereich des rechten Auges und der Nase geschlagen wurde. Er erlitt dabei ein Schädel-Hirn-Trauma und eine erhebliche Verletzung des linken Auges mit einer Linsenzertrümmerung, aufgrund derer eine Vitrektomie und der Einsatz einer Kunstlinse erfolgten.

Am 02.04.2009 beantragte der Kläger Beschädigtenversorgung nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten.

Die beim Kläger vorliegenden Schädigungsfolgen wurden mit Bescheid vom 15.07.2010 ab 10.01.2009 wie folgt anerkannt:

1. Anpassungsstörung mit mittelschwerer depressiver Störung

2. implantierte Kunstlinse links nach Linsenluxation im Sinne der Entstehung.

Der Grad der Schädigungsfolgen (GdS) betrage 30.

In der Zeit vom 10.01.2009 bis längstens 09.07.2009 hätten als Folgen der Gewalttat außerdem folgende Gesundheitsstörungen bestanden: Commotio cerebri, dislozierte Nasenbeinfraktur, leichtgradige Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule.

Für die anerkannten Schädigungsfolgen bestehe Anspruch auf Heilbehandlung.

Außerdem wurde dem Kläger eine Grundrente (§ 31 Bundesversorgungsgesetz - BVG -) zugesprochen (ab 01.01.2009 monatlich 120,00 €, ab 01.07.2009 monatlich 123,00 €).

Mit Schreiben vom 02.09.2010 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er aufgrund der anerkannten Schädigungsfolgen ggf. Anspruch auf Versorgungskrankengeld (§ 16 Abs. 1a) BVG) bei schädigungsbedingter Arbeitsunfähigkeit habe. Sodann nahm der Beklagte Ermittlungen zu Art und Umfang der beruflichen Tätigkeit bzw. des Einkommens des Klägers auf.

Zumindest für die ersten Monate nach der Gewalttat am 10.01.2009 befinden sich in der Verwaltungsakte des Beklagten auch entsprechende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Kläger (durchgehend vom 10.01.2009 bis 28.04.2009). Für die Zeit ab 28.04.2009 liegen zwei formlose ärztliche Bescheinigungen vom 28.04.2009 und vom 25.10.2010 jeweils über das Fortbestehen der klägerischen Arbeitsunfähigkeit vor.

In der Verwaltungsakte des Beklagten befinden sich weiter mehrere Einkommensteuerbescheide des Klägers. Unter dem 27.09.2010 übersandte der Kläger dem Beklagten seinen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 als den letzten ihm vorliegenden unanfechtbaren Steuerbescheid. Alle nachfolgenden Steuerbescheide standen noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abgabenordnung (AO). Im beigefügten Schreiben des Steuerberaters M vom 22.09.2010 wurde dies dahingehend präzisiert, dass auch der Steuerbescheid 2003 der Vorbehaltsfestsetzung unterliege. Allerdings sei die Festsetzungsverjährung mit Ablauf des Jahres 2010 eingetreten (sic).

Der Einkommensteuerbescheid vom 04.12.2006 für das Jahr 2003 weist für den Kläger folgende Einkünfte aus:

- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 30.130 €

- Einkünfte aus selbstständiger Arbeit: -5.393 €

- Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit: 125.199 €

- Einkünfte aus Kapitalvermögen: -145.774 €

- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: 45.902 €

- sonstige Einkünfte: -15.979 €

Der Einkommensteuerbescheid vom 11.12.2009 für das Jahr 2007 weist für den Kläger folgende Einkünfte aus:

- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: -1.592 €

- Einkünfte aus selbstständiger Arbeit: 2.030 €

- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: 99.366 €

Der Einkommensteuerbescheid vom 19.09.2012 für das Jahr 2008 weist für den Kläger folgende Einkünfte aus:

- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 57.873 €

- Einkünfte aus selbstständiger Arbeit: 2.000 €

- Einkünfte aus Kapitalvermögen: 80.081 €

- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: -2.531 €

- sonstige Einkünfte: 2.559 €

Der Einkommensteuerbescheid vom 09.03.2012 für das Jahr 2009 weist für den Kläger folgende Einkünfte aus:

- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 8 €

- Einkünfte aus selbstständiger Arbeit: 9.666 €

- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: -568 €

- Sonstige Einkünfte: 2.559 €

Aus den vom Finanzamt E vorgelegten Akten ergibt sich, dass folgende Mitteilungen für das Jahr 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gegenüber dem Kläger ergangen sind:

- Feststellungsbescheid 2008 des Finanzamts B vom 01.03.2010:

G, z.Hd. M GmbH, K Straße, B:

Einkünfte aus Kapitalvermögen (Einnahmen/ausländische Zinsen und andere Erträge ohne Dividenden): 79.796,00 €

- Feststellungsbescheid 2008 des Finanzamts M vom 19.03.2010:

G1, W Straße, P:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 57.873,03 €

Unter „Erläuterungen“ heißt es: „Die Gesellschaft ist aufgelöst.“

Laut Feststellungsbescheid vom 24.11.2010 erzielte die Firma G1 im Jahr 2009 Einkünfte aus Gewerbebetrieb nur noch in Höhe von 7,75 €.

Aus der vom Finanzamt E vorgelegten Rechtsbehelfsakte „A. Einkommensteuer 2008“ ergibt sich weiter, dass der Kläger (letztlich erfolglos, siehe unten) Einspruch gegen die Einkommensteuerfestsetzung 2008 mit Schreiben vom 22.02.2012 erhoben hat, weil Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 79.776,00 € (G) und Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 57.873,03 € (G1) aus Feststellungsbescheiden angesetzt worden seien. Diese beiden Beteiligungen seien bereits in den Jahren 2006 bzw. 2007 veräußert worden. Aus einem sich in der Rechtsbehelfsakte befindenden Schreiben der H (= Geschäftsbesorger der Firma G1) vom 05.03.2012 betreffend die Firma G1 ergibt sich, dass der Kläger der Firma G1 am 15.12.1999 beigetreten und bis dato an ihr beteiligt sei. Sämtliche Ausschüttungen, insbesondere aus der Veräußerung des Leasingobjekts im Jahr 2008, seien dem Kläger zugeflossen.

Das Finanzamt E hat mit Einspruchsentscheidung vom 22.02.2013 den Einspruch des Klägers gegen die Einkommensteuerfestsetzung für 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Das Finanzamt E sei an die Feststellungen der Finanzämter M (Grundlagenbescheid vom 19.03.2010 G1) und B (Grundlagenbescheid vom 01.03.2010 G) gebunden. Der Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid des Finanzamts E als Folgebescheid sei deshalb nicht begründet. Im Streitfall seien im Grundlagenbescheid (Feststellungsbescheid G1 für 2008 vom 19.03.2010 des Finanzamts M) die gewerblichen Einkünfte mit 57.873 € angesetzt worden. Die Kapitaleinkünfte aus der Beteiligung an der G betrügen laut Grundlagenbescheid (Feststellungsbescheid des Finanzamts B vom 01.03.2010) 79.796 €. Einspruch gegen diese Bescheide sei beim jeweiligen Finanzamt einzulegen.

Weiter liegen folgende Feststellungsbescheide gegenüber dem Kläger betreffend das Jahr 2008 vor:

- Feststellungsbescheid 2008 des Finanzamts E1 vom 14.10.2010 bzw. 11.09.2015:

Windpark R, J Straße, E1:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach Anwendung des § 15a Einkommensteuergesetz (EStG): 0,00 €

- Feststellungsbescheid 2008 des Finanzamts E vom 01.04.2011:

Grundstücksverwaltungsgesellschaft L, U Straße, E:

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: -2.530,72 €

Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften iSd § 23 EStG: -18.388,26 €

- Feststellungsbescheid 2008 des Finanzamts M vom 17.03.2011:

Firma H, L Straße, M:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 0,00 €

Außerdem teilte das Finanzamt S dem Finanzamt E mit Kontrollmitteilung vom 01.12.2009 mit, dass der Kläger am 15.01.2008 eine Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 2.000,00 € von der Firma E I, B Ring, R, erhalten habe. Mit weiterer Kontrollmitteilung vom 25.10.2010 teilte das Finanzamt S mit, dass die Firma E I, jetzt W Straße, P, auch am 16.01.2009 dem Kläger eine Aufsichtsratsvergütung von wiederum 2.000,00 € gezahlt habe. Ferner teilte das Finanzamt S laut Kontrollmitteilung vom 25.06.2009 dem Finanzamt E mit, dass der Kläger am 05.10.2007 2.033,33 € und am 16.01.2009 2.000,00 € Aufsichtsratsvergütungen von der Firma K I (B Ring, R) erhalten habe.

Aus der Verwaltungsakte des Beklagten ergibt sich aufgrund der Angaben des Klägers und der von ihm vorgelegten Unterlagen folgende Einkommenssituation des Klägers vor bzw. bei Eintritt der schädigungsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Januar 2009:

- A eK (bzw. nachfolgend UG):

Die hierüber erzielten Einkünfte aus Investments (Aktien, Anleihen, Fonds) und Beteiligungsgeschäften wurden steuerlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen behandelt (Auskunft des Klägers vom 03.06.2013 sowie Bestätigung des Klägerbevollmächtigten vom 02.08.2013: Das Finanzamt habe die Veranlagung als Einkünfte aus Kapitalvermögen so akzeptiert.).

- Grundstücksverwaltungsgesellschaft L):

Gesellschaftszweck war laut Gesellschaftsvertrag die überschussbringende Verwaltung und Vermietung eines Büro- und Wohnhauses in E. Die Immobilie wurde am 31.07.2008 verkauft (laut Kaufvertrag vom 31.07.2008). Laut Auskunft des Klägers vom 21.12.2010 seien aus der L in den Jahren 2009 und 2010 keine Einkünfte mehr erzielt worden, da die Immobilie 2008 verkauft worden sei. Anschließend habe sich die GbR in Abwicklung befunden; der Kläger habe dort seit Ende 2008 keine Tätigkeiten mehr ausgeübt (Schreiben des Klägers vom 03.06.2013). Nach Auskunft des Steuerberaters K vom 15.06.2011 habe die L seit Jahren nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und nicht aus Gewerbebetrieb erzielt (ebenso der Kläger selbst im Schreiben vom 03.06.2013). Nach der Veräußerung der Immobilie habe die GbR eigentlich nur noch fortbestanden, weil laut Kaufvertrag bis zu drei Jahren nach dem Verkauf Haftungsansprüche des Erwerbers entstehen könnten.

Laut Aufstellung des Steuerberaters K vom 07.01.2011 stellte sich das Veräußerungsergebnis 2008 betreffend die L wie folgt dar:

Erlös Verkaufspreis: 3.150.000,00 €

Tilgung Kredite und sonstige Verbindlichkeiten: 1.700.000,00 €

Netto: rund 1.450.000,00 €

20%-Anteil des Klägers: 290.000,00 €

Inwieweit die 290.000,00 € in der Steuererklärung des Klägers für 2008 bzw. im Einkommensteuerbescheid 2008 Eingang gefunden haben, ist nicht ersichtlich.

Laut Auskunft des Steuerberaters K vom 15.06.2011 habe man versucht, die Einkünfte der L für 2008 als Einkommen aus Gewerbebetrieb zu versteuern. Dies habe das Finanzamt E jedoch nicht akzeptiert, sondern es sei stattdessen von Spekulationsverlusten in Höhe von -91.941,31 € und von Negativeinkünften aus Vermietung und Verpachtung von -15.721,36 € ausgegangen. Man versuche dennoch weiterhin, die Einordnung als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu erwirken, da dann, anders als bei Spekulationsverlusten, im jeweiligen persönlichen Steuerbescheid der Gesellschafter ein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten stattfinden könne. Positives Einkommen aus Gewerbebetrieb sei in der Steuererklärung der L für 2008 nicht geltend gemacht worden und werde auch nicht geltend gemacht werden. Demgegenüber erklärte der Klägerbevollmächtigte mit Schreiben vom 02.08.2013 auf Nachfrage des Beklagten, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Steuerbescheid 2008 im Wesentlichen noch Einkünfte der Firma L darstellten (wieder anders der Klägerbevollmächtigte im Schriftsatz vom 30.06.2020 und im Erörterungstermin am 04.05.2021, siehe unten).

- N AG:

Die AG wurde 1996 als N Aktiengesellschaft N M A., Gesellschaft für Molekulare Medizin, gegründet, der Kläger war ihr Vorstand. Laut Handelsregisterauszug schied der Kläger am 25.09.2006 als Vorstand aus.

- B (DE, USA):

Der Kläger war im Jahr 2007 sowie bis 31.05.2008 als Selbstständiger in Frankreich für ein Unternehmen auf Honorarbasis tätig. Er erhielt dafür eine Sachwertgegenleistung in Form von Unternehmensanteilen an der Anlagefirma B.

Im Rahmen einer nervenärztlichen Begutachtung durch Frau Dr. Z am 04.02.2010 machte der Kläger u.a. folgende Angaben zu seiner beruflichen Tätigkeit vor dem schädigenden Ereignis: Vor der Attacke habe er ganz normal als Selbstständiger gearbeitet. Er habe seit ca. 2006 Unternehmen beraten, vorher sei er Vorstand einer Aktiengesellschaft gewesen. Den Lehrstuhl für Genetik in B, den er früher innegehabt habe, habe er aufgegeben. Üblicherweise kaufe der Kläger Beteiligungen, kaufe sich in Firmen ein und saniere diese, wenn möglich. Dann verkaufe er die im Wert gestiegenen Anteile an die Eigentümer zurück oder bringe sie an die Börse. Derzeit kümmere sich niemand um seine Geschäfte. Ein österreichisches Unternehmen habe gerade Insolvenz angemeldet. Das habe ihn 600.000 € gekostet. Wenn er gesund gewesen wäre, hätte er das wahrscheinlich verhindern können. Er hätte zur Änderung der Sachlage ein paar Monate in A leben müssen, was er aber nur gekonnt hätte, wenn es ihm gut gegangen wäre. Das habe ihn aber nicht finanziell in den Ruin gebracht, er sei an mehreren anderen Firmen beteiligt. Er habe jährlich nebenbei durch die Beratung und die Spekulationen und den Patentverkauf 300.000 bis 500.000 € verdient. Dr. Z führte weiter aus, dass der Kläger in Bezug auf seine finanzielle Situation und die laufenden Geschäfte, an denen er sich nach eigener Auskunft arbeitsmäßig derzeit gar nicht beteilige, völlig unbesorgt sei. Sein finanzielles Polster beurteile er so gut, dass er sich diesbezüglich keine Sorgen machen müsse („Beteiligung an einer 10 Millionen und einer 6 Millionen schweren Gesellschaft“).

Mit Bescheid vom 24.09.2013 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Versorgungskrankengeld ab. Maßgebend für den Anspruch auf Versorgungskrankengeld nach § 16b BVG sei, dass unmittelbar vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus selbstständiger Tätigkeit erzielt worden seien. Der Kläger sei unmittelbar vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit als eingetragener Kaufmann in seiner Einzelfirma A eK tätig gewesen. Dementsprechend sei für die Prüfung seines Antrags auf Versorgungskrankengeld § 16b BVG maßgebend. Nach den vorliegenden Unterlagen und den Angaben des Klägers seien die Einkünfte aus dieser Tätigkeit als Einkünfte aus Kapitalvermögen behandelt worden (§ 20 EStG). Es handele sich somit um keine Einkünfte iSv § 16b BVG in Verbindung mit §§ 15 bis 18 EStG. Ebenso könnten die Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen der L laut Steuerbescheid 2008 nicht herangezogen werden, da sich diese Firma zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit in Abwicklung befunden habe (Verkauf am 31.07.2008). Die Einnahmen aus der L vor ihrem Verkauf seien als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung behandelt worden (§ 21 EStG). Insoweit handele es sich auch hier um keine Einkünfte iSv § 16b EStG.

Gegen den am 26.09.2013 versandten Bescheid vom 24.09.2013 erhob der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 28.10.2013 (mit Schriftsatz vom selben Tag) Widerspruch und begründete diesen mit Schriftsatz vom 30.12.2013 dahingehend, dass er aufgrund der Gewalttat nicht mehr nennenswert habe arbeiten können. Dies müsse ausgeglichen werden. Es könne nicht sein, dass der Selbstständige gegenüber sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern benachteiligt werde. Zum Beleg wurde die im Folgenden dargestellte Übersicht beigefügt, in der die Einkünfte des Klägers 2006 bis 2010 aufgelistet bzw. verglichen wurden:

	2006	2007	2008	2009	2010
EkSt	29.790,00	33.992,00	46.295,00	2.410,00	1.065,00
Gewerbe	- 2.468,00	- 1.592,00	57.873,00	8,00	18.987,00
selbst	- 3.316,00	2.033,00	2.000,00	9.666,00	10.288,00
Kap/nichtselb	91.872,00		80.081,00	9.733,00
VV	44.047,00	99.336,00	- 2.531,00	568	- 1.156,00
Eink.	137.239,00	99.777,00	134.904,00	6.466,00	24.608,00
	2006	2007	2008	2009	2010

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 zurück. Mangels schädigungsbedingter Minderung von Einkünften iSd § 16b BVG bestehe kein Anspruch auf Versorgungskrankengeld.

Der Kläger hat dagegen am 27.01.2014 Klage zum Sozialgericht (SG) Nürnberg erhoben und zur Begründung mit Schriftsatz vom 09.06.2015 ausgeführt, der Beklagte lehne die Ansprüche auf Versorgungskrankengeld ab, da nach den vorliegenden Unterlagen und den Angaben des Klägers die Einkünfte aus seiner Tätigkeit (im Rahmen der Einzelfirma A eK) als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandeln seien. Man weise darauf hin, dass der Kläger folgende Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt habe: im Jahr 2006 91.872,00 €, im Jahr 2007 wegen eines Auslandsaufenthalts nichts und im Jahr 2008 80.081,00 €, wobei er erst ab Mitte des Jahres 2008 überhaupt erst wieder in Deutschland gewesen sei. Nach dem Vorfall am 10.01.2009 sei dieses Ergebnis auf 9.773,00 € abgesunken. Insoweit sei hier zwar steuerlich eine Veranlagung als Einkünfte aus Kapitalvermögen erfolgt, jedoch werde offenkundig, dass der Kläger hier eine erhebliche Tätigkeit entfaltet habe, die er nach dem Vorfall nicht mehr habe entfalten können. Allein mit sinkenden Zinsen sei dieser Rückgang nicht zu erklären, sondern eben damit, dass sich niemand mehr um dieses Vermögen habe kümmern können. Vor diesem Hintergrund seien in diesem Fall die von den Finanzbehörden als Einkünfte aus Kapitalvermögen gewerteten Einkünfte zugunsten des Klägers zu berücksichtigen und dem Kläger sei das beantragte Versorgungskrankengeld zu bewilligen.

Das SG Nürnberg hat mit Urteil vom 11.05.2017 die Klage abgewiesen und hierzu Folgendes ausgeführt: Beim Kläger lasse sich für die Zeit der durch den Überfall begründeten Arbeitsunfähigkeit kein Versorgungskrankengeld errechnen. Da er unmittelbar vor dem Überfall am 10.01.2009 keine abhängige Beschäftigung ausgeübt habe, sei das dem Versorgungskrankengeld zugrunde zu legende Regelentgelt nach § 16b BVG festzusetzen. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2008 habe zwar Einkünfte aus Gewerbebetrieb iSv § 16b Abs. 1 BVG in Verbindung mit §§ 15 bis 17 EStG ausgewiesen, diese Tätigkeit sei jedoch zum Zeitpunkt des Überfalls bereits beendet gewesen, so dass die Einkünfte nicht wegen des Überfalls, sondern wegen vorheriger Aufgabe der Tätigkeit weggefallen seien. Die vom Kläger erzielten Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) seien bei der Berechnung des Versorgungskrankengeldes nicht zu berücksichtigen. Auch wenn der Kläger zur Erzielung dieser Einkünfte womöglich einen erheblichen Aufwand betrieben habe (vergleichbar einer der in § 16b Abs. 1 BVG genannten Einkunftsarten), so ordne § 16b BVG die entsprechende Anwendung von § 16a BVG nur für Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 Abs. 1 und 2 und § 14 EStG), Gewerbebetrieb (§§ 15 bis 17 EStG) und selbstständiger Arbeit (§ 18 Abs. 1, 2, 3 EStG) an. Dies entspreche dem Arbeitseinkommen iSd § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, d.h. dem nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelten Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit. Die Maßgeblichkeit der Feststellungen des Einkommensteuerbescheids zum Nachweis der Einnahmen folge auch aus der im Gesetz angelegten Parallelität von sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Einkommensermittlung. § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ordne insoweit an, dass Einkommen dann als Arbeitseinkommen zu werten sei, wenn es als solches nach dem Einkommensteuerrecht zu bewerten sei. Die Kammer könnte somit nur im Sinne des Klägers entscheiden, wenn vorliegend eine planwidrige Lücke bestünde, die durch eine Analogie geschlossen werden könnte. Vorliegend werde aber deutlich, dass der Gesetzgeber die bei der Berechnung des Versorgungskrankengeldes zu berücksichtigenden Einkünfte auf solche nach § 14 und § 15 SGB IV habe beschränken wollen, um gerade der Lohn-/Einkommensersatzfunktion Rechnung zu tragen. Das Gesamteinkommen gemäß § 16 SGB IV solle gerade nicht bei der Berechnung berücksichtigt werden, auch wenn sich durch eine Arbeitsunfähigkeit auch hier Einbußen ergeben könnten. Eine planwidrige Regelungslücke liege folglich nicht vor, so dass eine analoge Anwendung des § 16b BVG auf andere als die dort genannten Einkunftsarten nicht in Betracht komme. Die hier maßgeblichen Regelungen seien mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) auch insoweit vereinbar, als der Verlust von anderen Einnahmen als solchen nach §§ 14, 15 SGB IV bei der Berechnung des Versorgungskrankengeldes unberücksichtigt bleibe. Diese Ungleichbehandlung überschreite nicht die verfassungsrechtlich zulässige Grenze pauschalierender Regelungen. Der Beklagte könne und müsse nicht jedes individuelle Modell zur Einkünfteerzielung berücksichtigen, im Rahmen der Massenverwaltung seien eventuelle Härten für den Einzelnen stattdessen hinzunehmen.

Gegen das ihm am 29.05.2017 zugestellte Urteil hat der Bevollmächtigte des Klägers für diesen am 06.06.2017 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 05.09.2017 wie folgt begründet: Der Kläger habe im Jahr 2008 Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 80.081 € erzielt. Im Jahr 2009 seien diese Einkünfte signifikant zurückgegangen. Ungeachtet dessen habe der Beklagte den Anspruch auf Versorgungskrankengeld abgelehnt, weil damit nur ein Ausgleich für Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit iSd § 16b Abs. 1 BVG vorgesehen sei. Der Gesetzgeber sei dabei davon ausgegangen, dass das Geld im Rahmen des Kapitalvermögens allein arbeite. Beim Kläger werde aber offensichtlich, dass dieser, wohl unstreitig, einen erheblichen Aufwand betrieben habe und zwar vergleichbar mit den in § 16b Abs. 1 BVB genannten Einkunftsarten, aber dass eben hier keine andere Einkunftsart berührt gewesen sei, sondern eben „nur“ Einkünfte aus Kapitalvermögen. Dass hier steuerrechtlich die Einkünfte richtigerweise nicht als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit oder Einkünfte aus Gewerbebetrieb bewertet worden seien, mag so sein, allerdings dürfe zumindest im Rahmen des Versorgungskrankengeldes der Kläger nicht darauf verwiesen werden, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht umfasst seien, sondern hier sei in diesem Einzelfall schon eine besondere Prüfung anzustellen und zwar, wie sich diese Einkünfte ergeben hätten. Die Höhe stehe fest. Es hätte umfangreicher Ermittlungen seitens der Behörde und auch seitens des SG bedurft, so dass man den Kläger nicht damit abweisen könne, dass die steuerlichen Regelungen eben anders seien und dass deshalb sein Einsatz, den er erbracht habe, um damit erhebliche Einnahmen aus Kapitalvermögen zu erzielen, völlig irrelevant sei. Hier hätte in diesem Ausnahmefall Beweis erhoben werden müssen, wie sich die Einkünfte ergeben hätten.

Mit Schreiben vom 05.09.2018 hat der Berichterstatter den Kläger gebeten, für die weitere Sachaufklärung dem Gericht seine Beitragsbescheide des Versorgungswerkes der Apothekerversorgung für die Jahre seit 2006 (bis 2012) vorzulegen, außerdem eine tabellarische Aufstellung über die wirtschaftlichen Aktivitäten des Klägers in den Jahren 2007 bis 2009, woraus ersichtlich werde, welche Investments und Beteiligungen der Kläger über seine Firma A abgewickelt habe.

Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 29.10.2018 geantwortet, dass der Kläger die gewünschte Erklärung nicht abgeben werde. Das Gericht möge entscheiden.

Nachdem Termin zur mündlichen Verhandlung angekündigt worden war, hat der Klägerbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 27.05.2019 eine Schweigepflichtentbindungserklärung für weitere Ermittlungen bei der Finanzverwaltung vorgelegt und gebeten, dem Verfahren seinen Fortgang zu geben und mitzuteilen, ob der geplante Termin zur mündlichen Verhandlung aus dem Kalender gestrichen werden könne.

Der Berichterstatter hat unter dem 07.06.2019 erwidert, dass zunächst keine mündliche Verhandlung stattfinden werde, sondern dass das Gericht sich um Beiziehung der Akten der Finanzverwaltung bemühe. Da der Kläger den von ihm mit gerichtlichem Schreiben vom 05.09.2018 geforderten Mitwirkungshandlungen iSd § 106a Abs. 2 Nr. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) bislang nicht nachgekommen sei, werde er aufgefordert, diese bis spätestens 08.07.2019 nachzuholen. Zur Erläuterung der Aufforderung sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerseite geltend mache, die Einkünfte aus der Firma A seien entgegen den Feststellungen der Finanzverwaltung nicht als Kapitaleinkünfte, sondern sozialrechtlich als Arbeitseinkommen zu qualifizieren. Um dies nachvollziehbar zu machen, erscheine die geforderte Aufstellung der wirtschaftlichen Aktivitäten des Klägers unabdingbar. Ferner ist letztmalig die Frist bis 08.07.2019, verbunden mit einem Hinweis auf die Folgen des § 106a Abs. 3 Satz 1 SGG, verlängert worden.

Nachdem der Klägerbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 09.07.2019 erneut nur Bezug auf die Schweigepflichtentbindungserklärung genommen hatte, hat sich der Berichterstatter unter dem 12.07.2019 erneut an den Bevollmächtigten gewandt und angekündigt, das Verfahren nunmehr zu terminieren, nachdem die mit Schreiben vom 07.06.2019 - trotz Fristsetzung und Hinweis auf § 106a SGG - geforderten Angaben weiter nicht vorgelegt worden seien.

Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 08.08.2019 mitgeteilt, dass der Kläger und auch man selbst vor einem Rätsel stehe, welche Unterlagen denn noch vorzulegen seien. Man bitte um Rückmeldung und eine dezidierte Aufstellung, welche Unterlagen das Gericht erwarte.

Daraufhin sind dem Klägerbevollmächtigten die gerichtlichen Schreiben vom 05.09.2018, 07.06.2019 und 12.07.2019 erneut zur Kenntnis übersandt worden, woraufhin dieser mit Schreiben vom 16.09.2019 die Beitragsnachweise der bayerischen Apothekerversorgung (monatlicher Beitrag sei 01.09.2006: halber Mindestbeitrag) übermittelt hat, jedoch keine weiteren Aufstellungen oder Unterlagen.

Auf ein weiteres Schreiben der (nachfolgenden) Berichterstatterin vom 12.05.2020 mit weiteren Fragen antwortete der Klägerbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 30.06.2020 wie folgt:

a) Auf den Vorhalt, die Klägerseite habe noch immer nicht die gerichtliche Anfrage vom 05.09.2018 bzgl. der Aktivitäten der A eK (bzw. später UG) beantwortet, hat der Bevollmächtigte ausgeführt, der Kläger betreibe zwei Firmen, nämlich die A UG sowie die P GmbH; er sei Gesellschafter dieser beiden Firmen. Insoweit sei er von 2004 bis 2009 für die P con GmbH in A tätig gewesen - als Berater im Beirat, entsendet von einer seiner beiden Firmen. Weiterhin sitze der Kläger seit 2009 im Beirat der Firma P1, V (Ungarn), ebenfalls entsendet von der A UG bzw. der P GmbH. Ferner sitze er bei der Firma P2 B seit 2007 im Beirat. Er habe in die Firmen, bei denen er im Beirat sitze, mehrere 100.000 € investiert. Daneben habe die A UG noch andere kleinere Kunden, die der Kläger nicht mehr wiedergeben könne.

b) Die Frage, ob die Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Jahr 2008 im Wesentlichen Einkünfte der Firma L, wie von der Klägerseite dargestellt, oder der Firma G1 (vgl. Feststellungsbescheid für 2008 vom 19.03.2010) darstellten, ist dahingehend beantwortet worden, dass es sich bei den Einnahmen der Firma L um solche aus Vermietung und Verpachtung oder aus privaten Veräußerungsgeschäften gehandelt habe. Bei der Firma G1 habe es sich um eine Beteiligung an einem Flugzeug gehandelt. Der Kläger sei einer von vielen Anlegern ohne Mitspracherecht gewesen.

c) Die vom Gericht erbetene Präzisierung der mit Schriftsatz vom 30.12.2013 vorgelegten Tabelle (siehe oben) hat die Klägerseite nicht vorgenommen.

d) Dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Jahr 2008 auf die Veräußerung des Leasingobjekts der Firma G1 zurückzuführen seien, könne sich der Kläger, so dessen Bevollmächtigter, nicht vorstellen, da er ja keinen Einfluss auf diese Firma gehabt habe. Es müsste sich eigentlich um Erträge aus Vermögensverwaltung handeln; letztlich sei diese Anlage ja lediglich aufgelöst worden.

e) Auf die Frage, welche konkreten beruflichen Pläne der Kläger im Jahr 2009 vor dem Angriff im Januar 2009 hatte bzw. welche Einkünfte aus Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit er 2009 erwartete, ist pauschal geantwortet worden, dass durch den Angriff im Januar 2009 eine Vielzahl von Einnahmen weggebrochen sei. Ab 2014/2015 sei es dann gesundheitlich und beruflich wieder besser gelaufen. Aus den aktuellen Zahlen lasse sich ersehen, dass der Kläger das Tief überwunden habe.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 18.08.2020 mitgeteilt, man habe der Berechnung des Versorgungskrankengeldes § 16b Abs. 4 BVG zugrunde gelegt. Denn die im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit erlassenen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 (sic) festgesetzten Einkünfte wichen erheblich von denen im letzten Jahr vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit laut Einkommensteuerbescheid vom 19.09.2012 für das Jahr 2008 ab. Deshalb sei das Regelentgelt unter Berücksichtigung der Gesamtverhältnisse und Bezugnahme auf das für das Jahr 2008 steuerrechtlich festgesetzte Einkommen zu ermitteln gewesen.

Im Erörterungstermin am 04.05.2021 hat der Klägerbevollmächtigten nochmals betont, dass der Kläger bis zum Angriff im Januar 2009 in verschiedenen Unternehmen im Aufsichtsrat bzw. Beirat gewesen sei und dadurch in erheblichem Umfang auf das operative Geschäft der Unternehmen Einfluss genommen habe. Auch wenn steuerrechtlich die dadurch erzielten Einkünfte als solche aus Kapitalvermögen zu werten seien, handele es sich dabei dennoch um Einkünfte, die hier ausnahmsweise im Rahmen des streitgegenständlichen Versorgungskrankengeldes zu berücksichtigen seien, da sie maßgeblich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen seien. Es könne sein, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb laut Steuerbescheid 2008 nicht im Rahmen der L entstanden seien, weil deren Immobilie womöglich erst später veräußert worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 11.05.2017 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 24.09.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.01.2014 zu verurteilen, dem Kläger ab dem 02.04.2009 für die Dauer von 78 Wochen Versorgungskrankengeld in Höhe von 164,94 € (Brutto) kalendertäglich zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die im Hinblick auf § 18c Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 BVG beigeladene AOK Bayern hat keinen Antrag gestellt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Finanzamts E verwiesen.