Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Das Landgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen. Zu den Berufungsangriffen im Einzelnen:

1. Entgegen der Ansicht der Klagepartei durfte das Landgericht die Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, durchaus offenlassen. Denn es hat deren Vorliegen ausweislich der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils unterstellt und auch auf dieser Grundlage einen Anspruch der Klagepartei verneint.

2. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§§ 826, 31 BGB) hat der Kläger auch nach der Beurteilung des Senats nicht nachvollziehbar dargelegt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 15 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, aaO).

b) In dem vorstehend zitierten, grundlegenden Urteil vom 25. Mai 2020 zum Diesel- Abgasskandal hat der Bundesgerichtshof die Sittenwidrigkeit damit begründet, dass der Fahrzeughersteller bei der Motorenentwicklung die strategische Entscheidung getroffen habe, die Typgenehmigung durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge sodann in den Verkehr zu bringen und dabei die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt auszunutzen. Ein solches Verhalten stehe einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich (BGH, aaO, Rn. 25).

Demgegenüber hält der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19. Januar 2021 (VI ZR 433/19, juris Rn. 17) fest, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen sei, die der Entscheidung vom 25. Mai 2020 zum VW-Motor EA 189 zugrunde gelegen habe, bei der die Software bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb eingehalten würden (Umschaltlogik). Bei dem Einsatz eines Thermofensters fehle es an einem derartigen arglistigen Verhalten des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setze jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten. Fehle es hieran, sei bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trage die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klagepartei als Anspruchstellerin (BGH, aaO, Rn. 19). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 13. Juli 2021 (VI ZR 128/20) und vom 16. September 2021 (VII ZR 190/20 u.a.) bestätigt.

c) Gemessen an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen rechtfertigt das klägerische Vorbringen zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen im Streitfall den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der von der Klagepartei monierten Programmierungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, zeigt die Klagepartei auch in der Berufungsbegründung nicht auf.

aa) Die Auffassung der Klagepartei, dass das Normverständnis der Beklagten zur Zulässigkeit des verwendeten Thermofensters unvertretbar sei, teilt der Senat nicht. Denn die Motorsteuerungssoftware arbeitet vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand, auch können Gründe des Motor- bzw. Bauteileschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden. Damit muss selbst dann, wenn von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagte in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Koblenz, 12 U 1570, juris Rn. 25; OLG Köln, 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG München, 20 U 131/20).

Eine Sittenwidrigkeit käme daher nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise im streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826, Rn. 8). Dass auf Seiten der Beklagten die Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes, zumindest in Form eines billigenden Inkaufnehmens desselben vorhanden war, ist von der – insoweit darlegungs- und beweispflichtigen – Klagepartei weder dargetan noch aus den Gesamtumständen ersichtlich.

Wie die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 II 2 a VO (EG) Nr. 2007/715 zeigt, ist die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „…“ liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im gerichtsbekannten Bericht der Kommission zur Auslegung der vorerwähnten Ausnahmevorschrift ausdrücklich (S. 123): „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die VO (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn vonseiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, aaO, juris Rn. 29). Unter dem Aspekt der Erfordernisse des Motorschutzes kommt es auch auf die Argumentation der Klagepartei dazu, dass das Fahrzeug unter „normalen Betriebsbedingungen“ der Verordnung entsprechen müsse und dazu, dass die

Erwägungsgründe und die Durchführungsverordnung berücksichtigt werden müssten, nicht an.

Unter Berücksichtigung der dargelegten, aus den Gesamtumständen erkennbaren Bewusstseinslage der Beklagten fehlt es daher – bezogen auf das behauptete Ausstattungsmerkmal „Thermofenster“ – mangels feststellbaren sittenwidrigen Handelns bereits in subjektiver Hinsicht an der Tatbestandsmäßigkeit i.S.d. § 826 BGB.

Soweit die Berufung darauf abstellt, dass die neuere Rechtsprechung den Begriff der unzulässigen Abschalteinrichtung und des Ausnahmefalls nach Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007 eng auslegt, kann dies kein Indiz dafür sein, ob die Beklagte Jahre vor Erlass dieser Entscheidungen in dem das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Typgenehmigungsverfahren eine bewusste Täuschung gegenüber dem KBA begangen hat.

bb) Da der europäische Gesetzgeber für die Schadstoffnormen EU 5 und EU 6 im Jahre 2013 die Messung allein im Prüfstandsbetrieb festgelegt hatte und erst zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb vorschreibt, kommt es auch nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Normalbetrieb die der Zulassung zugrundeliegenden Werte im NEFZ nicht einhält. Das wird vielmehr umgekehrt bei praktisch jedem Fahrzeug der Fall sein. Die Umschaltvorrichtung in der Software bei Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns mit Motor EA 189 ist vom Kraftfahrbundesamt auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet worden, sondern ausschließlich deshalb, weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom NEFZ die Abgasreinigung zugunsten erhöhter Stickoxidwerte veränderte (vgl. OLG Braunschweig, 7 U 363/18, BeckRS 2019, 38719).

cc) Auch die von der Klagepartei behauptete Anzahl der betroffenen Pkw ist kein Indiz für das Vorliegen einer sittenwidrigen Gesinnung der Beklagten. Denn hieraus kann ersichtlich nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte in dem Bewusstsein gehandelt hätte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und das KBA zu täuschen.

dd) Dass die Europäische Wettbewerbsbehörde gegen die Beklagte und andere Automobilhersteller wegen wettbewerbswidriger Absprachen bei Abgasreinigungstechnologien für neue Diesel- und Benzin-Pkw ermittelt (hat), begründet entgegen der Auffassung der Klagepartei ebenfalls keine Vermutung sittenwidrigen Verhaltens im Verfahren der Typgenehmigung. Die von der Klagepartei in diesem Zusammenhang behauptete unzureichende Bemessung des AdBlue Tanks kann angesichts des von der Beklagten unwidersprochen geschilderten Fassungsvermögens des im streitgegenständlichen Pkw verbauten Tanks von 31,8 l nicht nachvollzogen werden.

ee) Grundsätzlich verkennt die Klagepartei, dass sie als Anspruchstellerin im Rahmen des § 826 BGB vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastet für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen ist, d.h. nicht nur für solche Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, sondern auch für den zumindest bedingten Vorsatz des in Anspruch genommenen Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 242/19, NJW 2020, 1962 ff., Rn. 15, 35 mwN).

Angaben über Emissionsstrategien werden gerichtsbekannt erst seit 16. Mai 2016 aufgrund der VO (EU) Nr. 646/2016 gefordert, mithin nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug, das bereits im Oktober 2015 an die Klagepartei verkauft worden ist. Deshalb ist die Beklagte auch nicht gehalten, unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast detailliert zu ihren Angaben im Typgenehmigungsverfahren vorzutragen.

3. Die Klagepartei kann ihren Anspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB iVm der VO (EG) 715/2007 stützen, denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind die in Betracht kommenden Normen der Verordnung nicht drittschützend (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, juris Rn. 11). Ein Anspruch aus § 831 BGB scheitert am fehlenden Nachweis eines sittenwidrigen Verhaltens, ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB an der fehlenden Stoffgleichheit von Schaden und erstrebtem Vermögensvorteil (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, juris Rn. 20 ff., 24).