Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet und hat keinen Erfolgt. Sie ist demnach abzuweisen.

1. Im Hinblick auf eine mögliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB lässt sich dem Klagevortrag bereits nicht entnehmen, worüber die Beklagte konkret die Klägerin getäuscht haben soll. Zur Begründung einer den Betrugstatbestand erfüllenden Täuschung ist jedoch konkreter Tatsachenvortrag im Hinblick auf den konkreten Motor erforderlich, da diese in Funktionsweise und Abgasverhalten erheblich differieren können.

Das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung begründet die Klagepartei damit, dass die erlaubten Grenzwerte im Realbetrieb deutlich überschritten würden und dass an dem streitgegenständlichen Pkw ein Softwareupdate durchgeführt werden musste. Allein der Einbau einer entsprechenden Software verstößt jedoch noch nicht gegen die guten Sitten und stellt auch keinen Betrug dar (vgl. OLG München, 32 U 1775/19, Hinweisbeschluss vom 20.05.2019, vorgelegt als Anlage B2). Die Voraussetzungen für einen Anspruch sind zudem auch nicht gegeben, weil die Klagepartei nicht hinreichend zu den Eigenarten der Motorsteuerung bei dem streitgegenständlichen Motor vorträgt. Insofern ist es auch nicht ausreichend, dass das KBA die Steuerung als unerlaubte Abschalteinrichtung eingestuft hat. Denn es ist nicht von vornherin ausgeschlossen, dass die Entwickler davon ausgingen, es handele sich um erlaubte Ausnahmen, etwa zum Schutz des Motors. Dann aber würde die Kenntnis der Umstände fehlen, aus denen sich evtl. die Sittenwidrigkeit ergibt, als auch das Wissen, dass den Käufern der Fahrzeuge etwa durch Verlust der Betriebserlaubnis ein Schaden droht (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 1 U 79/18, Beschluss vom 11.03.2019, vorgelegt als Anlage B1).

Es fehlt vorliegend auch an jeglichem Vortrag, wer konkret wann bei der Beklagten eine Täuschung begangen haben soll. Auf eine sogenannte sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten kann insoweit nicht abgestellt werden, da es bereits an einem schlüssigen Klagevortrag der Klagepartei fehlt.

2. a) Aus den bereits darlegten Gründen unter Ziffer 1 kann auch eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB nicht in Betracht kommen. Auch insoweit ist bereits ein Nachweis, dass in dem streitgegenständlichen PKW eine unzulässige Abschaltvorrichtung verbaut ist, nicht möglich. Dem Beweisangebot der Klagepartei, zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung ein Sachverständigengutachten einzuholen, war nicht nachzugehen. Der diesbezügliche Vortrag ist widersprüchlich und ins Blaue hinein getätigt. Eine solche Behauptung ins Blaue liegt vor, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Gerate wohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH NJW-RR 2015, 829). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet ist, die die Annahme einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung zu begründen vermag, gibt es nicht.

b) Soweit die Klägerseite das Vorliegen einer nach ihrer Auffassung unzulässigen Abschalteinrichtung mit der Installation eines „Thermofensters“ begründet, so verkennt sie dabei, dass die temperaturabhängige Reduzierung der Menge der zurückgeführten Abgase zur Vermeidung von Motorschäden durchaus als eine zulässige Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 lit. A) der VO (EG) Nr. 715/2007 gewertet werden kann (vgl. LG Hanau, Urteil vom 31.01.2019, Az.: 4 O 748/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19). Dass vorliegend aber eine andere Konfiguration zum Motorschutz ohne die hier gegenständliche Funktion möglich war und durch die Beklagte hätte ausgeführt werden können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ein konkreter Vortrag der Klägerseite zum Nichteingreifen der verordnungsrechtlich vorgesehenen und zulässigen Ausnahme fehlt gänzlich.

c) Es bestehen daneben erhebliche Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes der Beklagten – eine Betroffenheit des Fahrzeuges einmal unterstellt.

Die Klagepartei trägt auch für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands die Darlegungs- und Beweislast. Sie hat also darzulegen, wer aus dem Konzern für die Entwicklung und den Einsatz der fraglichen Software verantwortlich war und wer hiervon vor Vertragsschluss der Klagepartei Kenntnis hatte. Nur in einem solchen Fall können aber auch die Voraussetzungen für eine etwaige Haftung der Beklagten gemäß § 31 BGB vertreten durch den Vorstand bzw. dessen Repräsentanten festgestellt werden. Der Vortrag der Klagepartei hierzu enthält (wie oben bei der Täuschungshandlung ausgeführt) Vermutungen ins Blaue hinein, die sich auf andere Vermutungen aus der Presse stützten und damit nicht geeignet sind, eine Beweisaufnahme anzustoßen.

Insofern führt das Oberlandesgericht Stuttgart in seiner Entscheidung vom 30. Juli 2019 zum Az. 10 U 134/19 überzeugend aus, dass dies bei der Verwendung eines Thermofensters erfordere, dass Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiteten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motors respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne es bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster könne auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (OLG Stuttgart, aaO, Rn. 81 ff.). Dieser Sichtweise schließt sich auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 23.08.2019 zum Az. 3 U 13/19 an. Auch das Oberlandesgericht Köln vertritt in einem Beschluss vom 04.07.2019 zum Az. 3 U 148/18 die Auffassung, dass in einem solchen Fall der erforderliche Schädigungsvorsatz nicht festzustellen sei.

Dies überzeugt, denn anders als in den (…)-Fällen beim Motor EA189 verhält es sich hier so, dass nicht grundsätzlich auf dem Prüfstand und auf der Straße unterschiedliche Abgasrückführungsmodi aktiviert wurden, sondern die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert wird. Bei einer Abschalteinrichtung, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motors bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19). Denn anders als die „Schummelsoftware“ des Motors EA 189 unterscheidet das Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb, sondern richtet sich nach der Umgebungstemperatur und ist damit nicht offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 – 12 U 123/18).

3. Zu guter Letzt hat das Gericht auch Zweifel an der Kausalität einer möglichen Täuschung durch die Beklagte. Zumindest wurde eine solche nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt.

Denn das streitgegenständliche Fahrzeug wurde erst nach Bekanntwerden der sog. „Diesel-Thematik“ durch die Klagepartei erworben. Es ist aber davon auszugehen, dass sich Käufer, die nach September 2015 ein Diesel-Fahrzeug erworben haben, sich nach der Betroffenheit des jeweiligen Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags erkundigt hätten, sofern dieser Umstand für sie eine Rolle gespielt hätte. Dieser Ansicht folgend kam auch das OLG Köln zu dem Schluss:

„An der erforderlichen Kausalität fehlt es aber auch dann, wenn einem Käufer in Kenntnis des Abgasskandals bei Abschluss des Kaufvertrages gleichgültig ist, ob das zu erwerbende Dieselfahrzeug hiervon betroffen ist. Denn in diesem Fall beruhte der Abschluss des Kaufvertrages nicht auf einem Irrtum. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines täuschungsbedingten Irrtums und dessen Kausalität für den Abschluss des Kaufvertrages trägt der Kläger.“

(vgl. OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 25.05.2020, Az. 2 U 170/19, vorgelegt als Anlage B3).

Dieser Ansicht schließt sich das Gericht an. Seitens der Klagepartei wurde vorliegend mit keiner Silbe erwähnt, dass sich der Kläger beim Kauf des Pkw's über eine Betroffenheit des Fahrzeugs erkundigt hat. Damit kann er den Beweis für die Kausalität einer möglichen Täuschung oder sittenwidrigen Schädigung der Beklagten nicht führen.

4. Mangels Anspruches in der Hauptsache war auch der Feststellungsantrag auf Feststellung des Annahmeverzuges unbegründet, ebenso wie der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.