I.

Der klagende Gebrauchtwagenkäufer verlangt vom beklagten Fahrzeughersteller Erstattung des gezahlten Kaufpreises wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasrückführung im erworbenen Kraftfahrzeug.

Die Klagepartei erwarb am 1. April 2017 bei dem Autohaus CC Automobil OHG ein gebrauchtes Fahrzeug der Modellreihe BMW X3 xDrive 20d (Erstzulassung 12/2013, Kilometerstand: 79.636 km) zu einem Preis von 30.450,00 €. Herstellerin dieses Fahrzeugs ist die Beklagte. Das Fahrzeug ist mit einem Vierzylinder-Dieselmotor der Baureihe N47 mit einem Hubraum von 1.995 ccm und einer Leistung von 135 kW ausgestattet. Die Abgasreduktion erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Bei niedrigen und hohen Außentemperaturen wird die Abgasrückführungsrate reduziert und schließlich ganz abgeschaltet.

Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typengenehmigung mit der Schadstoffklasse „Euro 5“ erteilt.

Das Fahrzeug unterliegt keinem offiziellen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil und im erteilten Hinweis des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 4. Oktober 2021 (Bl. 369 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klagepartei beantragt im Berufungsverfahren unter Anrechnung von Nutzungen in Höhe von 2.561,67 €,

unter Abänderung des am 28. Juli 2021 verkündeten Urteils,

I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 27.888,33 € nebst Zinsen aus 27.888,33 € hieraus von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW X3 FIN: …76;

II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 4.735,18 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW X3, FIN: …76;

III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I. genannten Fahrzeugs seit dem 18. Februar 2021 in Verzug befindet;

IV. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.728,48 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 4. Oktober 2021 einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Die Klagepartei hat mit Schriftsatz vom 2. November 2021 (Bl. 446 ff. d.A.) Stellung genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Gründe in dem Hinweis vom 4. Oktober 2021. Die hierzu abgegebene Stellungnahme der Klagepartei rechtfertigen keine andere Bewertung:

1. Entgegen der Ansicht der Berufung der Klagepartei können aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 (NJW 2020, 1740) keine geringeren Substantiierungsanforderungen an die Darlegung einer sittenwidrigen Schädigung als vom Senat auf Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 angenommen abgeleitet werden.

Zutreffend ist zwar, dass der Bundesgerichtshof die Ansicht vertreten hat, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben seien, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der Beklagten oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, NJW 2020, 1740, Rn. 13). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen aber, dass sich diese Substantiierungsanforderung auf die Darlegung eines Sachmangels im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB bezog und nicht auf die konkrete Behauptungslast – wie hier – bei einem Anspruch aus sittenwidriger Schädigung. Die Anspruchsvoraussetzungen unterscheiden sich in wesentlichen Punkten. Eine sittenwidrige Schädigung setzt – im Gegensatz zur kaufrechtlichen Sachmangelhaftung – objektiv insbesondere voraus, dass die handelnden Personen das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Welche Substantiierungsanforderungen an die Darlegung eines Anspruchs aus sittenwidriger Schädigung hierbei im Einzelnen zu stellen sind, hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 entschieden. Diese Anforderungen hat die Klagepartei – wie im erteilten Hinweis im Einzelnen dargelegt – nicht erfüllt. Der Senat hat sich ausführlich mit den von der Klagepartei vorgelegten Messungen auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Aus ihnen ergeben sich aber aus dem im Hinweis angeführten Gründen keinerlei greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen das Bewusstsein hatten, im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine unterstellt unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen.

2. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 ergibt sich nicht, wie die Klagepartei meint, dass die Beklagte – ohne Vortrag konkreter Anhaltspunkte – betreffend das behauptete Bewusstsein der für sie handelnden Personen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, eine sekundäre Darlegungslast trifft. Im Gegenteil: Auch in dieser Entscheidung führt der Bundesgerichtshof zur Begründung, dass die dortige beklagte Fahrzeugherstellerin eine sekundäre Darlegungslast trifft, aus, die Klägerin habe „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Im Streitfall hat die Klagepartei aber – wie im erteilten Hinweis ebenfalls dargelegt – schon keine greifbaren Anzeichen dafür vorgetragen, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unterstellt unzulässige Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen. Auf eine Wissenszurechnung gemäß § 31 BGB kommt es vorliegend deswegen nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeitserklärung folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, § 47 GKG.