Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet.

I.

1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz auf Grundlage deliktischer Normen zu (§§ 826 Abs. 1 BGB; 823 Abs. 2 BGB iVm 263 StGB bzw. der insoweit weiter denkbaren §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007). Gewährleistungsansprüche oder sonstige vertragliche Ansprüche scheiden von vorneherein aus, da die Beklagten nicht Vertragspartnerin des Klägers ist.

Der Kläger hat zu den objektiven Tatbestandsvoraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB nicht hinreichend vorgetragen. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d.h. im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Urteile vom 22. Februar 2019 – V ZR 244/17, NJW 2019, 3638 Rn. 37 mwN; vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15 NJW 2018, 2412 Rn. 26 mwN).

a) Sittenwidrig ist – nach allgemeingültiger Definition – ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 mwN; vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN).

b) Zwar kann im Inverkehrbringen eines Motors, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führen kann, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19 für den Motor Typ EA189 des Herstellers der Volkswagen AG). Hiernach ist für das Vorliegen einer objektiven Sittenwidrigkeit bei der Manipulation der Abgasbehandlung von Fahrzeugen neben dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erforderlich, dass eine besondere Verwerflichkeit des Handelns und die Gefahr der Betriebsbeschränkung Fahrzeuges droht (BGH a.a.O.). Die Klagepartei ist der Meinung, dass das Fahrzeug der Beklagten eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte, wonach zwar bei Überprüfung der Abgaswerte die Grenzwerte auf dem Prüfstand zum Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen für die öffentlich-rechtliche Zulassung eingehalten werden würden, jedoch auf Grund der vorgenommenen Manipulation im Normalbetrieb die gesetzlich geforderten Grenzwerte nicht eingehalten werden würden, die Beklagte darüber vorsätzliche getäuscht und die Zulassung zum öffentlich Verkehr erschlichen habe.

c) Die Klagepartei hat nicht substantiiert vorgetragen, dass der Motor des streitgegenständlichen Pkws über eine Software entsprechend derjenigen, die in dem Motor EA 189 verbaut ist, und damit über eine illegale Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1, 2 VO (EG) 715/2007 verfügt und die Beklagte damit ein Verhalten (bewusstes Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen technische Gegebenheiten objektiv einer Zulassung des Fahrzeugs entgegenstehen) gezeigt hat, dass auf Klägerseite durch Abschluss eines so nicht gewünschten, wirtschaftlich nachteiligen Vertrages einen subjektiven Schaden verursacht hat (§ 826 Abs. 1 BGB), dass zudem Täuschungscharakter hatte (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB) bzw. dass ein Verstoß gegen europarechtliche Normen (deren drittschützenden Charakter unterstellt) vorliegt (§ 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007). Folglich war dem Sachvortrag der Klagepartei zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Software der Motorsteuerung mangels Substanz nicht durch Beweiserhebung nachzugehen. Grundsätzlich ist es einer Partei nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb im Einzelfall genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen.

Unzulässig wird ein solches Vorgehen aber dann, wenn die Parteien ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts oder die Richtigkeit ihres Vortrags willkürlich Vermutungen „aus Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ anstellt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 16.04.2015 – IX ZR 195/14).

So liegt der Fall jedoch hier.

Hinsichtlich ihres Vortrages zu der technischen Funktionsweise der Abgasrückführung und der Erkennung des Prüfstandes sowie dem daran anschließenden unterschiedlichen Wirkungsgrad der Abgasreinigung im Realbetrieb und auf dem Prüfstand des NEFZ beruft sich die Klagepartei im Wesentlichen auf durchgeführte Messungen seitens der Deutschen Umwelthilfe und im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“ (Anlage C. ff.). Doch allein der Umstand, dass bei Testungen im Realbetrieb ggf. eine Abweichung der Abgaswerte festgestellt wurde, ist jedoch grundsätzlich irrelevant. Denn es ist allgemein bekannt, dass die realen Abgaswerte nicht unter dem durch die VO (EG) 715/2007 festgelegten Bedingungen zustande kommen und dementsprechend deutlich abweichen können, diese Diskrepanz war dem Verordnungsgeber ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 15 der VO (EG) 715/2007 auch bekannt, in dem dieser ein Bedürfnis für neue Messverfahren formuliert hat. Darüber hinaus ist fraglich, ob diese Messungen vorliegend überhaupt herangezogen werden können, weil diese nicht den gleichen Fahrzeugtyp, wohl aber einen baugleichen Motor betrafen, trägt die Klagepartei selbst vor, dass diese Messungen nicht unter den Bedingungen des NEFZ erfolgten. Hierbei entspricht es aber der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass Abweichungen der gemessenen Schadstoffemissionen zwischen Realbetrieb zu NEFZ keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen (etwa OLG Stuttgart, Hinweisbeschluss vom 09.03.2020 – 16a U 297/19, OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 18.05.2020 – 3 U 134/20), da gerade nicht die gleichen Bedingungen zu Grunde liegen. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ersetzt auch die Vorlage der Stellungnahme des Gutachters … vom 16.06.2021 oder die Vorlage anderer Gerichtsentscheidungen einen konkreten Sachvortrag aller objektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten nicht.

d) Es fehlt die konkrete Gefahr eine Betriebsbeschränkung wegen einer entsprechenden Motorsteuerungssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug von einem Rückruf oder einer anderen Maßnahme der Aufsichtsbehörden – konkret des Kraftfahrtbundesamtes – und damit die Nutzbarkeit des Fahrzeuges drohe. Der streitgegenständliche Motor ist unstreitig zwischen den Parteien durch das Kraftfahrtbundesamt geprüft worden (vgl. Anlage B13) und es liegt nicht nur kein Rückruf vor, vielmehr hat das Kraftfahrtbundesamt im Rahmen amtlicher Auskünfte mitgeteilt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen bei Prüfung der Fahrzeuge BMW 520d und BMW 320d mit dem Motortyp N47 nicht festgestellt worden sind.

e) Daneben hat die Klagepartei vorzutragen, was auf eine besondere Verwerflichkeit im Handeln der Beklagten schließen lässt. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris – Rn. 13). Selbst wenn man von einem „Thermofenster“ ausginge, wobei die Beklagte eine solche Verwendung bestreitet und darauf hinweist, es gebe „nicht den einen Temperaturbereich mit konstanten Abgasrückführungswerten“, entspricht es der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass, unterstellt, dieses sei letztlich unzulässig, sich hieraus noch keine sittenwidrige Schädigung ergibt mangels Verwerflichkeit, da die Auslegung, wonach die Verwendung eines

„Thermofensters“ zulässig ist, nicht unvertretbar ist und die konkrete Ausgestaltung im Einzelnen eine (technische) Expertenfrage darstellt. Die im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit vorzunehmende Gesamtabwägung lässt die Verwendung eines „Thermofensters“ jedoch nicht als besonders verwerflich erscheinen (etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19, OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 18.05.2020 – 3 U 134/20).

2. Im Übrigen wurde seitens des Bundesgerichtshofs bereits entschieden, dass weder die EG-FGV noch VO 715/2007/EG insoweit ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen, so dass sich auch hieraus kein Anspruch ergeben kann (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20).

Im Ergebnis besteht daher weder ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, Art. 5 VO 715/2007, §§ 6, 27 EG-FGV noch nach §§ 826, 31; 831 BGB.

II.

Mangels Schadensersatzanspruch war auch der Antrag auf Zahlung von Deliktszinsen sowie der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs abzuweisen.

Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wurde gemäß §§ 3 ZPO, 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.