I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 18.02.2020 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen des Erwerbs eines angeblich vom Diesel-Abgasskandal betroffenen Kraftfahrzeugs gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§§ 826, 31 BGB) hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 15 m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH a.a.O.).

In dem vorstehend zitierten, grundlegenden Urteil zum Diesel-Abgasskandal vom 25.05.2020 hat der Bundesgerichtshof die Sittenwidrigkeit damit begründet, dass der Fahrzeughersteller bei der Motorenentwicklung die strategische Entscheidung getroffen habe, die Typgenehmigung durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge sodann in den Verkehr zu bringen und dabei die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt auszunutzen. Ein solches Verhalten stehe einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich (BGH a.a.O., Rn. 25).

Demgegenüber hält der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.01.2021 (Az. VI ZR 433/19, Rn. 17) fest, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen sei, die der grundlegenden Entscheidung vom 25.05.2020 zum VW-Motor EA189 zugrunde gelegen habe, bei der die Software bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb eingehalten würden (Umschaltlogik). Bei dem Einsatz eines Thermofensters fehle es an einem derartigen arglistigen Verhalten des beklagten Automobilherstellers, dass die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setze jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehle es hieran, sei bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trage die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klagepartei als Anspruchsteller (BGH a.a.O., Rn. 19).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen rechtfertigt das klägerische Vorbringen zum Vorliegen eines Thermofensters – dessen Unzulässigkeit unterstellt – im Streitfall den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, zeigt der Kläger auch in der Berufungsbegründung nicht auf.

aa) Ohne Erfolg rügt der Kläger, dass die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren unvollständige Angaben gemacht habe, wofür er zum Beleg einen von der Beklagten in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Stuttgart vorgelegten Antragsbogen aus dem Typgenehmigungsverfahren vorlegt. Dort heißt es, dass das AGR-System „kennfeldgesteuert“ sei (vgl. S. 32 f. der Berufungsbegründung; Bl. 306 f. d.A.). Die Beklagte hat hierzu unter Vorlage der in Bezug genommenen Anlage ausgeführt, dass die Lufttemperatur dort ausdrücklich als einer von mehreren Parametern genannt sei, der die AGR-Menge steuere (vgl. S. 37 ff. der Berufungserwiderung; Bl. 372 ff. d.A.). Damit hat die Beklagte aber im Typgenehmigungsverfahren gerade nicht verschleiert, sondern offengelegt, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeug durch die Lufttemperatur mitbestimmt wird. Selbst wenn die Beklagte dabei – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 26). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind mithin nicht ersichtlich (ebenso BGH a.a.O.).

bb) Hinreichende Anhaltspunkte für eine besondere Verwerflichkeit ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers zur freiwilligen Kundendienstmaßnahme und zu einem internen Schreiben der Beklagten an ihre Werkstätten, wonach bei sämtlichen Fahrzeugen ein Software-Update aufgespielt und damit die Software des Steuergeräts verändert werden solle (vgl. Anlage BK 7). Hieraus lassen sich keine Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung – spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses – am 02.03.2015 ziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, Rn. 21).

cc) Auch aus dem Umstand, dass das Fahrzeug, wie die Klagepartei behauptet, bei normalem Betrieb auf der Straße die gesetzlichen Grenzwerte überschreitet, lässt sich nichts weiter ableiten.

Selbst wenn man unterstellt, dass die tatsächlichen Werte von den der Zulassung zugrunde gelegten Emissionswerten abweichen, ergibt sich daraus nicht zwingend, dass eine unzulässige Abschaltvorrichtung vergleichbar der in den EA189-Motoren vorhanden sein muss. Denn es liegt auf der Hand, dass die Überschreitung der Werte im Straßenverkehr darauf zurückzuführen sein kann, dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als in einem zu Vergleichszwecken festgelegten, standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Dergleichen ist auch bei Herstellerangaben zum Kraftstoffverbrauch allgemein bekannt. Da der europäische Gesetzgeber für die Schadstoffnormen Euro 5 und Euro 6 im Jahre 2013 die Messung allein im Prüfstandsbetrieb festgelegt hatte und erst zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb vorschreibt, kommt es gerade nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Normalbetrieb die der Zulassung zugrundeliegenden Werte im NEFZ nicht einhält. Auch der Bundesgerichtshof hat insoweit den Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße nicht genügen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 31.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 23).

dd) Im Übrigen scheidet ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters aus. Angesichts der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 muss – unter Berücksichtigung der Positionierung des KBA – eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 – 13 U 274/18, juris Rn. 61 f.). Auch in dem gerichtsbekannten Bericht der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen ist von der Unschärfe dieser Ausnahmevorschrift die Rede, die auch weite Interpretationen zulasse (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten – ebenso wie für den erforderlichen Schädigungsvorsatz – nicht (vgl. BGH a.a.O., Rn. 31 f.). Die vom EuGH nunmehr mit Urteil vom 17.12.2020 (Rechtssache C-693/18, NJW 2021, 1216) vorgenommene Auslegung der vorgenannten Vorschrift vermag an einer bis dahin jedenfalls nicht eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern.

c) Auch hinsichtlich einer als unzulässig gerügten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung trägt der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte vor, die den Schluss auf ein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen zulassen.

So ist schon nicht ersichtlich, dass das KBA die Funktion grundsätzlich beanstandet hätte. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist unstreitig nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Hingegen wird von der Beklagten für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten. Dies setzt gerichtsbekannt voraus, dass das Fahrzeug und seine Software eingehend geprüft und keine unzulässige Abschalteinrichtung durch das KBA festgestellt worden ist, wie sich auch aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Website des KBA ergibt (vgl. Schriftsatz vom 18.09.2019, S. 26 f; Bl. 115 f. d.A.). Danach werden freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Dies ist auch dem ebenfalls über die Website abrufbaren Ergebnisbericht zur „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ (Stand 10.01.2020, S. 14) zu entnehmen, der hierzu im Einzelnen – insbesondere zu den durchgeführten Prüfungen einschließlich Fahrten im realen Straßenverkehr (RDE) vor Genehmigung des freiwilligen Software-Updates – weitere Erläuterungen enthält.

Die von der Klagepartei angesprochene „Konditionierung“ (S. 14 der Berufungsbegründung, Bl. 288 d.A.) ist – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – Teil des gesetzlich vorgeschriebenen Prüfprozesses und scheidet deshalb als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Manipulation aus. Das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware behauptet der Kläger lediglich pauschalierend, ohne dass hierfür in Bezug auf das konkrete Fahrzeug weitere Anhaltspunkte ersichtlich sind. Zugleich führt er außerdem aus, dass die volle Kühlung des rückgeführten Abgases „fast ausschließlich auf dem Prüfstand“ laufe und die Verwendung dieser Software „wie eine Prüfstanderkennung“ als sittenwidrig einzustufen sei (S. 14 der Berufungsbegründung, Bl. 288 d.A.).

Im Übrigen erscheint die Auffassung der Beklagten, die Ausgestaltung des geregelten Kühlmittelthermostats sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig, jedenfalls vertretbar. Dies folgt schon daraus, dass – wie die Beklagte unwidersprochen vorträgt und auch anhand des vorliegenden Falls ersichtlich wird – die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vom KBA in einer Reihe von Fahrzeugen nicht beanstandet worden ist. Anders als bei der Umschaltlogik des EA 189 kann daher auch nicht unterstellt werden, dass die Verwendung der geschilderten Funktion der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf einer strategischen Grundsatzentscheidung beruht haben muss, die nur auf höchster Ebene erfolgt sein kann. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast greifen daher nicht ein.

2. Ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bereits daran, dass es an der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 Rn. 18 ff.).

3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV steht dem Kläger ebenfalls nicht zu, da der von ihm geltend gemachte Schaden nicht in den Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV fällt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 Rn. 73 ff.).

II.

Zur Vermeidung weiterer Kosten regt der Senat die Zurücknahme der offensichtlich unbegründeten Berufung an. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz).