I.

Der Kläger, der am 02.03.2015 nach eigener Darstellung einen vom sog. Diesel-Abgasskandal betroffenen Pkw Mercedes-Benz E 250 CDI mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 als Gebrauchtfahrzeug erworben hat, nimmt die Beklagte als Herstellerin auf Schadensersatz und Deliktszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterfällt der Abgasnorm Euro 5 und unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA). Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstands und der Anträge in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Traunstein vom 18.02.2020 (Bl. 247/250 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da aufgrund der unstreitig erteilten EG-Typgenehmigung von einer Zulässigkeit, der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtung auszugehen sei und ein deliktisches Handeln, insbesondere eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamts (KBA) durch die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens von der Klagepartei nicht schlüssig dargelegt sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 250/252 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Wegen des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 03.06.2020 (Bl. 275/332 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt nach einseitiger Teilerledigterklärung zuletzt, unter Abänderung des am 18.02.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 8 O 394/19, wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 24.012,94 € nebst Zinsen in Höhe von 6.032,31 € sowie nebst weiterem Zinsen aus 30.650 € in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.02.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs seit dem 08.02.2019 in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... GmbH, … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.711,70 € zu erstatten.

4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 12.08.2020 (Bl. 336/394 d.A.) wird Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 21.10.2021 (Bl. 399/406 d.A.) darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er beabsichtige, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 15.11.2021 (Bl. 407/438 d.A.), auf den Bezug genommen wird, ist der Kläger der beabsichtigten Vorgehensweise entgegengetreten.

II.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 18.02.2020, Aktenzeichen 8 O 394/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweisbeschluss des Senats vom 21.10.2021 Bezug genommen.

Die Ausführungen in der Gegenerklärung des Klägers vom 15.11.2021 geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1. Hinsichtlich der Anforderungen an die Substantiiertheit des klägerischen Sachvortrags geht auch der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof von folgendem aus:

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 20). Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (BGH a.a.O., Rn. 21 m.w.N.). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (BGH a.a.O., Rn. 22 m.w.N.). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (BGH a.a.O.).

Der Senat hat allerdings bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 21.10.2021 im Einzelnen dargelegt, dass und warum selbst unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe vorliegend greifbare Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten fehlen.

2. Vor diesem Hintergrund gehen auch die Hinweise des Klägers auf eine sekundäre Darlegunglast der Beklagten ins Leere. Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669, Rn. 27). Eine etwaige sekundäre Darlegungslast des Prozessgegners setzt voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen zumindest hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen entsprechenden Schluss auf die behaupteten Umstände nahelegen (vgl. BGH a.a.O., Rn. 28). An einem solchen schlüssigen Vorbringen des Klägers fehlt es jedoch – wie vorstehend ausgeführt – im konkreten Fall.

Angesichts dessen besteht auch für die vom Kläger begehrte Anordnung des Senats gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 5, § 142 Abs. 1 ZPO gegenüber der Beklagten dahingehend, dass diese die sie betreffenden Rückrufbescheide des Kraftfahrt-Bundesamts wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen sowie den Typgenehmigungsantrag betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug vorzulegen habe, sowie für die Einholung einer amtlichen Auskunft beim KBA betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kein Anlass. Vielmehr käme dies einer unzulässigen Ausforschung gleich. Im Übrigen wäre auch eine pauschale Aufforderung zur Vorlage ganzer Urkundensammlungen (Rückrufbescheide des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen unzulässigen Abschalteinrichtungen in den Fahrzeugen der Beklagten, Heranziehung der Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung) nach § 142 ZPO unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312, Rn. 28 f.; Thomas/Putzo-Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 142 Rn. 1).

3. Hinsichtlich der vom Kläger als unzulässig beanstandeten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bleibt es nach nochmaliger Prüfung dabei, dass der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen hat, die den Schluss auf ein besonders verwerfliches Verhalten oder vorsätzliches Handeln der Verantwortlichen der Beklagten zulassen.

a) Hiergegen spricht insbesondere die Genehmigung einer freiwilligen Servicemaßnahme für das streitgegenständliche Fahrzeug, was gerichtsbekannt voraussetzt, dass das Fahrzeug und seine Software eingehend geprüft und keine unzulässige Abschalteinrichtung durch das KBA festgestellt worden ist (vgl. Hinweisbeschluss, S. 6, Bl. 404 d.A.). Hinzu kommt die hiermit in Einklang stehende, von der Klagepartei auf S. 16 ihrer Gegenerklärung vom 15.11.2021 zitierte Auskunft des KBA vom 23.02.2021 in einem Parallelverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart (16a U 69/19). Diese lautet wie folgt:

„Die Dieselmotoren OM651 sowie OM640 und OM 642 der D. AG weisen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auf. Jedoch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen ist.

Zu beachten ist dabei zunächst, dass einige Fahrzeuge mit einem Dieselmotor OM640, OM642 bzw. OM651 über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie verfügen und diese auch aktiv nutzen. Andere Fahrzeugtypen verfügen zwar in ihrer Software über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie, nutzen diese hingegen nicht wirksam.“

Hieraus geht eindeutig hervor, dass das KBA die Strategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ nicht per se als unzulässig erachtet, sondern hier im Einzelfall sorgfältig zwischen einzelnen Fahrzeugtypen unterscheidet und – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in einer Reihe von Fahrzeugen nicht beanstandet hat. Begegnet mithin der Einsatz des „Geregelten Kühlmittelthermostats“ nach behördlicher Bewertung dem Grunde nach keinen Bedenken, kann von einer systematischen Manipulation des Abgasverhaltens durch die Beklagte schon aus diesem Grund nicht ausgegangen werden. Anders als bei der von der V.AG verwendeten Umschaltlogik bei sämtlichen EA189-Motoren kann in diesem Fall nicht unterstellt werden, dass die Verwendung der geschilderten Funktion der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf einer strategischen Grundsatzentscheidung beruht haben muss, die nur auf höchster Ebene von verfassungsmäßig berufenen Vertretern getroffen worden sein kann. Hinzu kommt, dass angesichts der Positionierung des KBA die Auffassung der Beklagten, die Ausgestaltung des geregelten Kühlmittelthermostats sei grundsätzlich zulässig, jedenfalls vertretbar erscheint. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten – ebenso wie für den erforderlichen Schädigungsvorsatz – nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, MDR 2021, 1389, Rn. 31 f.).

b) An dieser Bewertung vermögen die weiteren, vom Kläger vorgelegten Unterlagen nichts zu ändern, zumal diese bezogen auf das vorliegende Verfahren keine weitergehenden Schlüsse ermöglichen:

Soweit der Kläger auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. M. H. vom 25.06.2021 (Anlage BK 2) Bezug nimmt, das einen Pkw Mercedes-Benz E 200 CDI und damit einen anderen Fahrzeugtyp betrifft, ist zu berücksichtigen, dass die vom Sachverständigen vorgenommene Softwarebegutachtung unergiebig ist, da der Sachverständige zwar detaillierte Überlegungen zu Einzelheiten der Motorsteuerung des von ihm untersuchten Fahrzeugs anstellt, sich jedoch nicht imstande sieht, deren Auswirkungen auf den Schadstoffausstoß der Fahrzeuge und insbesondere die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ zu beurteilen.

Das nur auszugsweise vorgelegte Gutachten von Prof. Dr.-Ing. W. E. vom 16.02.2021 (Anlage BK 3) betrifft ebenfalls einen anderen und damit nicht vergleichbaren Fahrzeugtyp (Mercedes-Benz GLK 220 CDI). Im Übrigen konnte der Sachverständige nicht feststellen, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Vielmehr verhielten sich bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich. Im Hinblick auf das geregelte Kühlwasserthermostat wird von Prof. Dr.-Ing. E. zwar das Wort „Umschaltlogik“ verwendet, jedoch hält er lediglich fest, dass aufgrund des direkten Zusammenhangs zwischen der AGR-Ventilposition und den Nox-Emissionen bei ansonsten gleichen Motorbetriebsbedingungen „davon ausgegangen werden kann“, dass die NOx-Emissionen durch die fehlende Aktivierung des geregelten Kühlwasserthermostats steigen würden (S. 47 des Gutachtens). Wie aus S. 48 des Gutachtens deutlich wird, erfolgten diesbezüglich jedoch keine tatsächlichen Emissionsmessungen, weshalb eine verringernde Wirkung der AGR-Ventilposition nur indirekt aufgezeigt werden könne.

Die als Anlage BK 4 vorgelegte Auskunft des KBA betrifft ebenfalls einen anderen Fahrzeugtyp (Mercedes-Benz C 220 CDI), für den ein verpflichtender Rückruf angeordnet und nicht eine freiwillige Servicemaßnahme genehmigt wurde, so dass sich hieraus mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte wiederum keine Rückschlüsse für das hiesige Verfahren ziehen lassen. Gleiches gilt für die als Anlagen BK 5 und BK 6 vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Wirt.-Ing. H. L. betreffend einen Mercedes-Benz GLK 220 CDI und einen Mercedes Benz E 250 T CDI 7G-TRONIC Avantgarde, für die ebenfalls verpflichtende Rückrufe angeordnet wurden.

Die vorgenannten Unterlagen vermögen allenfalls zu belegen, dass es bei anderen Fahrzeugtypen der Beklagten – was unbestritten ist – zu Beanstandungen seitens des KBA gekommen ist. Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden und verantwortlichen Personen bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug ergeben sich hieraus jedoch nicht.

c) Anhaltspunkte für eine evident unzulässige Abschalteinrichtung scheiden – anders als der Kläger meint – mit Blick auf die Genehmigung der freiwilligen Servicemaßnahme und die Positionierung des KBA zur Frage des „Geregelten Kühlmittelthermostats“ bereits aus.

d) Nicht gefolgt werden kann außerdem der Ansicht des Klägers in seiner Gegenerklärung vom 15.11.2021 (S. 30; Bl. 436 d.A.), wonach in Bezug auf die freiwilligen Servicemaßnahmen nicht gemeint sei, dass die Fahrzeuge nachträglich gesondert auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen untersucht worden seien und konkret das Nichtvorhandensein solcher Einrichtungen festgestellt worden sei, sondern damit lediglich die allgemeine Testung im Rahmen der Erteilung der Typgenehmigung gemeint sei. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 21.10.2021, in denen auf die eindeutigen – dem Klägervortrag widersprechenden – Verlautbarungen des KBA verwiesen wurde, wird Bezug genommen. Soweit für diesen „ins Blaue hinein“ erfolgten Vortrag Beweis angeboten wurde, war diesem Beweisangebot – das überdies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet anzusehen ist – nicht nachzukommen. Dass und warum der Kläger ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen sein sollte, dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten bereits in erster Instanz entgegenzutreten, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO bestimmt.