I.

Gegenstand des Rechtsstreits sind Ansprüche, die die Klagepartei gegen die Beklagte wegen des Erwerbs eines Diesel-Pkws geltend macht.

Die Klagepartei erwarb am 24.11.2014 zu einem Preis von 52.400,00 € brutto einen Gebrauchtwagen … 180 kW (245 Ps), der Schadstoffklasse 5; das Auto ist mit einem V6-Dieselmotor ausgestattet und nicht mit einem Motor EA 189. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich um einen Motor EA 897 (so die Klagepartei) oder um einen Motor EA 896 Gen2 (so die Beklagte; im Hinweis fälschlich mit Gen1 bezeichnet) handelt. Die Beklagte ist die Herstellerin des Wagens und des Motors. Der Kilometerstand bei Erwerb betrug 6.000 km.

Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird innerhalb eines bestimmten Temperaturfensters reduziert („Thermofenster“). Die Abgasrückführung wird bei Temperaturen ab 17 °C heruntergefahren, wobei eine signifikante Reduktion jedenfalls bei einer Temperatur von 5 °C erfolgt. Eine Abgasnachbehandlung in Form der Selective Catalytic Reduction (SCR) kommt in dem Fahrzeug nicht zum Einsatz.

Die Klagepartei begehrte erstinstanzlich die Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises nebst Verzugszinsen, unter Abzug einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie Feststellung von Annahmeverzug der Beklagten mit der Rücknahme und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Verzugszinsen.

Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.03.2021 als unbegründet abgewiesen.

Hinsichtlich der klägerischen Behauptung, in dem Fahrzeug seien – neben dem Thermofenster – andere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, weise der Vortrag nicht die für eine Beweisaufnahme erforderliche Substanz auf. Die Klagepartei beziehe sich zum Teil auf gänzlich andere Fallgestaltungen. Auch die Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Nachrüstung seines Fahrzeugs mit der SCR-Technologie seien nicht überzeugend gewesen. Das Fahrzeug sei gerichtsbekannt nicht von einem verbindlichen Rückruf betroffen.

Hinsichtlich des unstreitig zum Einsatz kommenden Thermofensters fehle es an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers. Dabei könne unterstellt werden, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle, denn dies allein reiche nicht aus, um dem Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Wie sich aus dem Bericht der „Untersuchungskommission …“ und der unterschiedlichen Rechtsprechung insoweit zeige, sei die Rechtslage hinsichtlich der Bewertung von Thermofenstern als „unzulässige Abschalteinrichtung“ keinesfalls eindeutig, das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden KBA) habe sich auch seitdem nicht zu einem verbindlichen Rückruf in Bezug auf ein Thermofenster veranlasst gesehen.

Andere Anspruchsgrundlagen seien nicht verwirklicht.

Hiergegen wendet sich die Klagepartei mit der Berufung und begründet diese mit Schriftsatz vom 11.05.2021 (Bl. 182 ff. d.A.). Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiter. Sie meint, die Beklagte hafte nach §§ 826, 31, 831 BGB.

Das Landgericht überspanne die Substantiierungsanforderungen und habe die angebotenen Beweise fehlerhaft nicht erhoben. Die Klagepartei habe greifbare Anhaltspunkte vorgebracht, die auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen schließen ließen, sie verweist insoweit auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Das Landgericht habe verkannt, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Der Vorsatz ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten. Diese habe allenfalls in einem unbeachtlichen vermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt. Das Thermofenster sei in der konkreten Ausgestaltung dem Kraftfahrtbundesamt bei Beantragung der Typengenehmigung nicht offen gelegt worden. Die Beklagte hätte hierzu Angaben im Beschreibungsbogen für den Typgenehmigungsantrag machen müssen. Die Beklagte habe auch nicht offen gelegt, dass der CO₂ Ausstoß durch den erhöhten Kraftstoffverbrauch durch das Update um mehr als 11% steigt. Die Beklagte habe sich bewusst gegen eine Hardware Nachrüstung entschieden.

Zu den weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen komme es zunächst nicht darauf an, ob das Kraftfahrtbundesamt diese für zulässig gehalten habe. Es komme auf die Überschreitung der Grenzwerte im Realbetrieb an. Der Kläger habe substantiiert vorgetragen, dass das Abschaltsystem darauf gerichtet sei, die Leistung und damit den Verbrauch zu drosseln, damit auf dem Prüfstand weniger Emissionen im Hinblick auf CO₂ und weitere Schadstoffe erreicht werden. Es werde ein weiteres Steuergerät, nämlich das Auxiliary Emission Control Device (AECD) eingesetzt. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehöre zu denen, für die das KBA mit Mitteilung vom 23.01.2018 einen verbindlichen Rückruf angeordnet habe. Bei Messungen im Straßenverkehr würden die Grenzwerte überschritten. Es sei hinreichend dargelegt, dass auch eine Zykluserkennung wie in den EA 189 Motoren vorliege. Die Betrugssoftware sei etwas komplizierter konstruiert.

Das OBD-System sei manipuliert und zeige die Überschreitung der Grenzwerte nicht an. Zudem finde die Diagnose ausschließlich im Schubbetrieb, also bei geöffnetem AGR-Ventil und damit im „sauberen Modus“ statt. In den … 3-Liter-Dieselmotoren seien vier unterschiedliche Abgasstrategien verbaut worden, so auch die „Motoraufwärmfunktion“. Hinzu komme die Manipulation des Automatikgetriebes zur Überlistung der Prüfstandsmessung. In dem Fahrzeug sei das Automatikgetriebe DL501 als „S tronic“ verbaut worden. Mit Hilfe der „Lenkwinkelerkennung“ erkenne das Getriebe den Prüfstand und passe die Schaltstrategie entsprechend an. Zudem werde ein Anhörungsverfahren vom KBA durchgeführt.

Zudem bestehe ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB iVm § 27 EG-FGV.

Die Klagepartei beantragt zuletzt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 52.400,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 10.876,56 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke … mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 13.08.2020mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.721,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2020 zu zahlen.

Hilfsweise,

das erstinstanzliche Urteil LG Ingolstadt 64 O 2492/20, verkündet am 25.03.2021, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte hat noch nicht auf die Berufung erwidert.

Der Senat hat am 08.06.2021 durch die Stellvertretende Vorsitzende darauf hingewiesen, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.

Die Klagepartei hat hierzu mit Schriftsatz vom 02.07.2021 Stellung genommen und mit Schriftsatz vom 06.07.2021 die Anlagen BB 2 und BB 3 nachgereicht. Sie trägt vor, auch in dem Verfahren des Bundesgerichtshofs VI ZR 128/20 sei für das streitgegenständliche Fahrzeug nur eine freiwillige Maßnahme des KBA angeordnet worden, der Bundesgerichtshof habe aber angekündigt, die Sache zurückzuverweisen. Die Klagepartei sei in vorliegendem Fall ihrer Substantiierungslast nachgekommen und habe umfassend zu den „weiteren Umständen“ vorgetragen. Der Senat übersehe auch, dass die Klagepartei vorgetragen habe, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er Kenntnis von der falschen Übereinstimmungsbescheinigung gehabt hätte. Die Klagepartei behaupte, dass die Beklagte die Abrampung dem KBA nicht offen gelegt habe. „Die Unzulässigkeit einer Abgasrückführung bereits unter 17° steht Unzulässigkeit bereits auf die Stirn geschrieben“ (S. 4 der Stellungnahme Bl. 253 d.A.). Sofern der Senat meine, „aus dem seinerzeit das KBA schließen zu können, ob der streitgegenständliche Wagen auch von einem Rückruf umfasst ist oder nicht“ (aaO), werde darauf hingewiesen, dass die Rückrufe des KBA nicht immer veröffentlicht würden. Die Klagepartei nennt hierzu ein Beispiel bezogen auf einen … mit dem Motor EA 288, der einem Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung unterliege. Die Klagepartei behaupte erneut, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf erfasst sei. Das Anhörungsverfahren sei ein greifbarer Anhaltspunkt und auch bei einem freiwilligen Rückruf würden Manipulationen entfernt. Ergänzend könne vorgetragen werden, „wie die Beklagte erreicht, dass die maximale Erfüllungsgrad der auch erfüllt wird“ (S. 7 der Stellungnahme Bl. 256 d.A.). Die Beklagte weise nämlich Werkstätten an, keine Inspektionen bei Fahrzeugen mehr durchzuführen, bei denen das freiwillige Update nicht durchgeführt worden sei. Die Klagepartei habe auch eine Aufforderung zum Update erhalten (Anlage BB 2). Die Beklagte habe die Vergleichbarkeit der Motoren, hier: Motorkennbuchstabe CDUD, und auch den Vortrag der Klagepartei zum Thermofenster nicht substantiiert bestritten. Das OBD-System funktioniere nicht vorschriftsgemäß. Die Klagepartei habe „die zu der Manipulation des Automatikgetriebes nichts weiter entgegen zu setzen, weit die Beklagte den klägerischen Vortrag nicht substantiiert bestritten hat“ (S. 10 der Stellungnahme, Bl. 259 d.A.). „Die Linke lehnte Erkennung in Kombination mit dem Automatikgetriebe Schaltprogramm“ (aaO) führe zu einer Verschlechterung der NOx -Emissionen. Jedenfalls führe das KBA ein Anhörungsverfahren durch.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 25.03.2021, Aktenzeichen 64 O 2492/20, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht …, die an dem Hinweis nicht beteiligt waren, treten diesem in vollem Umfang bei.

Greifbare Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Schädigung der Klagepartei liegen auch nach der Stellungnahme der Klagepartei nicht vor:

1. Der Verweis der Klagepartei auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2021 im Verfahren VI ZR 128/20 führt nicht weiter. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die greifbaren Anhaltspunkte nicht wegen der Durchführung einer freiwilligen Servicemaßnahme bejaht, sondern in Bezug auf eine behauptete – allein prüfstandsbezogene – Optimierung der NOx-Emissionen durch eine Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der Kühlmittelsolltemperatur (BGH, a.a.O., Rdnr. 24). Dabei hatte die Klagepartei unter Bezugnahme auf im Internet abrufbare Presseberichte unter anderem vorgetragen, dass das KBA im Herbst 2018 ein formelles Anhörungsverfahren wegen des Verdachts einer solchen Abschaltvorrichtung eingeleitet habe, die bereits bei anderen Fahrzeugen mit dem Motor OM 651 zu Rückrufen geführt hatte. Dies bestätigt letztlich den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2020. Dort hatte der Bundesgerichtshof den Umstand, aus der Übersicht des Kraftfahrtbundesamtes ergebe sich, dass bereits mehrere Rückrufe erfolgt waren in Bezug auf Fahrzeuge mit dieser Motorbezeichnung, sowie den klägerischen Vortrag, das dort streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über einen Motor des Typs „OM 651“ und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, als „greifbaren Anhaltspunkt“ zur Begründung der Behauptung, das dort streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet, bewertet (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, Az.: VIII ZR 57/19, Rdnr. 12, zitiert nach Juris). Vergleichbare Umstände liegen hier jedoch nicht vor: Zu Motoren EA 897 existiert gerade keine Liste mit einer Vielzahl betroffener Motoren in einer Vielzahl von Fahrzeugmodellen aus dem …konzern, der zusammen mit dem Vortrag einer bestimmten Abschalteinrichtung ein derartiger Indizcharakter zukommen könnte. Vielmehr besteht zu Fahrzeugen der Beklagten der Schadstoffklasse 5 nur ein einziger Rückruf, der jedoch BiTurbo-Motoren erfasst, während es sich hier um einen MonoTurbo-Motor handelt.

Der Verweis darauf, dass das KBA nicht sämtliche Rückrufe veröffentliche, ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil der von der Klagepartei behauptete Rückruf nach den Angaben der Klagepartei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgte, sondern wegen einer Konformitätsabweichung. Insofern war das KBA auch nicht veranlasst, den Rückruf in die Liste der Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen aufzunehmen. Die Klagepartei trägt im Übrigen selbst vor, dass sich der Rückruf „erledigt haben soll“.

Die bloße Behauptung, das Fahrzeug sei von einem Rückruf betroffen, bietet ohne greifbare Anhaltspunkte ebensowenig Anlass für eine Beweisaufnahme wie der bloße Verweis auf das Anhörungsverfahren oder den freiwilligen Rückruf: Die Klagepartei trägt selbst vor, sie habe eine Aufforderung zur Durchführung des Updates erhalten. Wenn aber für das Fahrzeug eine freiwilliges Softwareupdate zur Verfügung steht zur Verbesserung der NOx-Emissionen, dann ergibt sich aus dem von beiden Parteien in Bezug genommenen Bericht des Kraftfahrtbundesamtes zur „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“, Stand 10.01.2020 (Anlage K31), dass auch das freiwillige Softwareupdate erst nach Prüfung und Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt im Feld verbreitet werden durfte (dort S. 14), und dass bei Feststellung einer Unzulässigkeit ein verpflichtender Rückruf angeordnet wird (aaO).

Es kann im Übrigen dahinstehen, ob die Beklagte ihre Werkstätten anweist, Inspektionen nur bei durchgeführtem Update durchzuführen. Über die Voraussetzungen des Updates sagt dies nichts aus, sondern allenfalls darüber, dass die Beklagte einen hohen „Erfüllungsgrad“ erreichen will.

Der pauschale Hinweis auf ein Anhörungsverfahren als solches – auch zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung – bildet schließlich ohnehin keinen greifbaren Anhaltspunkt für ein objektiv sittenwidriges Verhalten, da nicht jede unzulässige Abschalteinrichtung von vornherein aufgrund der technischen Gestaltung das Merkmal der Arglist auf der Grundlage einer strategischen Grundentscheidung in sich trägt, zumal seit der Verfahrenseinleitung – nach der Behauptung der Klagepartei im November 2019 – nunmehr bereits eineinhalb Jahre vergangen sind.

Die nunmehr mit der Zulassungsbescheinigung mitgeteilten Fahrzeugdaten, insbesondere der Motorkennbuchstabe CDUD, begründen ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Betroffenheit des Fahrzeugs von einem Rückruf bzw. von einer von Arglist getragenen Abschalteinrichtung.

2. Die Ausführungen zum Thermofenster erschöpfen sich weitgehend in Wiederholungen des bisherigen Vortrags. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird Bezug genommen auf die Ausführungen im Hinweis, dort S. 5 ff. (Bl. 225 ff. d.A.). Insbesondere genügt ein Bestreiten der Klagepartei nicht, da sie die Darlegungslast trägt. Die Ausführungen zur fehlenden Offenlegung der verwendeten Abschalteinrichtungen zur Erschleichung der Typgenehmigung erfolgen ersichtlich ins Blaue hinein. Dem Thermofenster steht die Unzulässigkeit gerade nicht auf die Stirn geschrieben.

3. Falls die Klagepartei mit „die Linke lehnte Erkennung“ die Lenkwinkelerkennung meint, so fehlt es auch insoweit an substantiiertem Vortrag dazu, dass sich eine Lenkwinkelerkennung grenzwertrelevant auf den Schadstoffausstoß auswirkt (vgl. Hinweis).

Soweit sich die Klagepartei auf Messergebnisse im realen Fahrbetrieb beruft, kommt diesen kein Indizcharakter zu; es wird Bezug genommen auf BGH, Urteil vom 13.07.2021, Az.: VI ZR 128/20, Rdnr. 23 a.E.

4. Der Verweis auf Anhang 11 der Regelung Nr. 83 UN/ECE im Hinblick auf das OBD-System führt ebenfalls nicht zu greifbaren Anhaltspunkten für eine sittenwidrige Schädigung der Klagepartei. Auf die Ausführungen im Hinweis zum OBD-System wird verwiesen.

5. Der Senat hat nicht verkannt, dass die Klagepartei zur Kausalität vorgetragen hat. Es kommt jedoch auf die Kausalität nicht an, nachdem es schon an greifbaren Anhaltspunkten für eine sittenwidrige Schädigung fehlt.

Schließlich bilden die von der Klagepartei vorgetragenen Aspekte auch in ihrer Gesamtschau nach wie vor keine hinreichenden Anhaltspunkte im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung.

6. Die maßgeblichen Rechtsfragen zur Haftung in der Folge des Dieselabgasskandals, insbesondere im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit und in Bezug auf die Verwendung von „Thermofenstern“ wie auch die Substantiierungsanforderungen sind mittlerweile höchstrichterlich geklärt und die von der Klagepartei zitierte, ggfls. abweichende Rechtsprechung anderer Gerichte – soweit es sich überhaupt um abschließende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte handelt – teilweise überholt (u.a. BGH, Entscheidungen vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20, vom 08.12.2020, Az.: VI ZR 244/20, vom 23.03.2021, Az.: VI ZR 1180/20 und vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19, vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20, vom 13.07.2021, Az.: VI ZR 128/20; vom 28.01.2020, Az.: VIII ZR 57/19). Es ist Aufgabe der Instanzgerichte, diese Rechtsgrundsätze auf den jeweils vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Divergierende Ergebnisse aufgrund der Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht begründen überdies indes keine Divergenz i.S. des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 522 Abs. 2 ZPO. Von einer Divergenz in diesem Sinne ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, Az.: II ZR 9506, Rdnr. 2, zitiert nach Juris).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.