Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Regensburg örtlich gemäß § 32 ZPO zuständig, da der behauptete Schaden beim Kläger, der im Bezirk des Landgerichts Regensburg wohnt, eingetreten ist. Damit befindet sich der Erfolgsort der behaupteten Handlung im Bezirk des Landgerichts Regensburg.

II.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Ansprüche der Klägerin aus Sachmängelhaftung kommen nicht in Betracht, da die Beklagte unstreitig nicht Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs war.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Ein Anspruch ergibt sich weder aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB.

Vorwurf: Thermofenster

Grundsätzlich muss ausgeführt werden, dass die in Betracht kommenden deliktischen Ansprüche gegenüber dem Hersteller unter weit strengeren Voraussetzungen stehen als Gewährleistungsrechte, die bei einem Mangel des Fahrzeugs gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht werden könnten.

Es muss ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs trotz Vorhandensein des sogenannten „thermischen Fensters“ vorliegen.

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2013 – IX ZR 295/12). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es einem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten vereinbar ist (vgl. BGH, Urteile vom 20.11.2020 – VI ZR 268/11, WM 2012, 2377, Rdnr. 25 und vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, WM 2013, 1310, Rdnr. 14). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch eine vertragliche Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, a.a.O., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, a.a.O.).

Die Beklagte muss zudem zumindest vorsätzlich hinsichtlich des Vorhandenseins einer unerlaubten Abschalteinrichtung gehandelt haben.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Verwenden einer temperaturabhängigen und sonst variablen Abgasrückführung sich eindeutig als unzulässig darstellen müsste. Ein vorsätzlicher Verstoß bzw. ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten durch Einbau einer temperaturabhängigen Abgasrückführung muss sich eindeutig als Verstoß gegen die Verordnung EG-Nr. 715/2007 darstellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach Artikel 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG)Nr. 715/2007 Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen aufgeführt sind. Danach liegt keine Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten; die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist; die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.

Diese Ausnahmen, insbesondere die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sind nicht eindeutig definiert. Bei Einbau einer temperaturabhängigen Abgasrückführung in das streitgegenständliche Fahrzeug muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ausgehend von einer Ausnahme des Verbots von Abschalteinrichtungen gemäß Artikel 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung EG-Nr. 715/2007 ausgegangen ist. Zumindest kann nicht von einem vorsätzlichen oder gar sittenwidrigen Verhalten unter Berücksichtigung der Anforderungen an die Sittenwidrigkeit die oben geschildert wurden, von Seiten der Beklagten bei Einbau des streitgegenständlichen Motors in das streitgegenständliche Fahrzeug ausgegangen werden (vgl. hierzu auch die ausführlichen Ausführungen des OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, 5 U 1670/18, Beck RS 2019, 19559). Die Formulierung der Ausnahmeregelung in Artikel 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung EG-Nr. 715/2007 ist weit gefasst. Dies bedeutet, dass einem Automobilhersteller wie der Beklagten ein Spielraum verbleibt, insbesondere für derartige Einbauten, die dem Motorenschutz dienen sollen. Das möglicherweise „Ausnutzen“ einer unsicheren Rechtslage (wofür keine fundierten Anhaltspunkte vorliegen und was letztlich auch dahinstehen kann) durch sehr weitreichende Formulierung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung EG-Nr. 715/2007 kann nicht zu einem der Beklagten vorwerfbaren Verhalten in Form eines sittenwidrigen Verhaltens führen. Dies ergibt sich insbesondere aufgrund der rechtlichen Anforderungen, die an die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens zu stellen sind.

Es kann dahinstehen, ob der Einbau einer temperaturabhängigen Abgasrückführung (sog. Thermofenster) eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Dies ergibt sich wegen Artikel 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung EG-Nr. 715/2007 und deren damals geltenden Fassung jedenfalls nicht derart eindeutig, dass hier ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten oder gar ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten angenommen werden könnte.

Der Einbau eines sog. „Thermofensters“ ist gerade nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, in der eine Software programmiert wurde, die durch eine Umschaltlogik erkannte, ob sich das Fahrzeug im realen Straßenverkehr oder auf dem Prüfstand befand und dementsprechend die Stickoxidgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden.

Da nicht eindeutig ist, ob überhaupt ein Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG vorliegt und auch keine weitergehende Umstände vorhanden sind, dass das Verhalten der bei der Beklagten handelnden Personen verwerflich erscheinen lassen würden, liegt kein sittenwidriges Handeln vor.

Übrige geltend gemachte Abschalteinrichtungen

Auch besteht kein Anspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. gemäß § 826 BGB wegen der übrigen von Seiten des Klägers geltend gemachten „Abschalteinrichtung“.

Der insofern vorgetragene klägerische Sachverhalt ist aus Sicht des Gerichts nicht ausreichend substantiiert. Dies wurde auch von Seiten der Beklagten gerügt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme ist daher nicht erforderlich bzw. geboten.

Hierbei verkennt das Gericht nicht, dass bei der Annahme einer willkürlichen Behauptung „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ Zurückhaltung geboten ist; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen. (Greger in Zöller, ZPO, 33 Auflage, vor § 284, Rn. 8c unter Hinweis auf BGH NJW 2012, 2427, 2431 m.w.N.). Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis kann nicht allein deswegen angenommen werden, weil die Partei entsprechend ihrer Darlegungspflicht eine Tatsche vorträgt, von der sie gar keine gesicherte Kenntnis haben kann. Auch in solchen Fällen kommt es darauf an, ob es sich um aus der Luft gegriffene Behauptungen handelt oder ob Anhaltspunkte im vorstehenden Sinn vorliegen (Greger in Zöller, ZPO, 33. Auflage, Vor § 284 Rn. 8d unter Hinweis auf BGH-Rechtsprechung). Dies bedeutet, dass die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins eines Sachmangels wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor im vorliegenden Fall grundsätzlich auch nicht überspannt werden dürfen. (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19).

Von Seiten der Klagepartei wird behauptet, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 897 verbaut sei. Von Seiten der Beklagten wird jedoch vorgetragen, dass es sich um einen Motor des Typs EA896Gen2 handele. Mit diesem substantiierten Bestreiten setzt sich die Klagepartei nicht ansatzweise auseinander. Der komplette knappe klägerische Vortrag zur Abschalteinrichtung bezieht sich auf den Motor des Typs EA 897 und dementsprechende behauptete Maßnahmen des KBA. Eine ergänzende Auseinandersetzung auch im Hinblick auf die übrigen geltend gemachten Abschalteinrichtungen erfolgt von Seiten der Klagepartei nicht.

Im vorliegenden Fall greifen diesbezüglich auch nicht die Grundsätze der sekundären Beweislast. Zwar kann dies in manchen Fällen der Fall sein (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 33. Auflage, vor § 284 Rn. 8d) Jedoch ist zu beachten, dass, um Ausforschungen zu vermeiden, der unstreitige oder zu beweisende Vortrag des Beweispflichtigen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern muss. (Greger in Zöller, ZPO, 33 Auflage, vor § 284 Rn. 34). Dies ist gerade nicht der Fall. Die Beklagte hat vorgetragen, das ein Motor des Typs EA 896Gen2 verbaut sei. Auf diesen Vortrag hin erfolgte, keine substantiierte Auseinandersetzung oder ein substantiierter ergänzender Vortrag der Klagepartei.

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Nebenforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung. Es besteht auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Für die Streitwertfestsetzung war § 3 ZPO maßgeblich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs kein eigenständiger Wert zukommt. (Herget in Zöller, ZPO 33. Auflage, § 3, 16.15, unter Hinweis auf BGH 20.06.2017,- XI ZR 109/17).