Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit dem sie zur Hinterlegung einer immissionsschutzrechtlichen Sicherheitsleistung in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft verpflichtet wurde.

1. Die Klägerin betreibt immissionsschutzrechtlich genehmigte Abfallentsorgungsanlagen auf mehreren Grundstücken am N.er Hafen, die sie von der B. GmbH & Co. KG mit Vertrag vom 29. Dezember 2006, ergänzt durch Vertrag vom 30. April 2009, gemietet hat. Nach dem Mietvertrag vom 29. Dezember 2006 übereignet die Klägerin dem Vermieter ein auf der Mietsache befindliches Bauwerk, die sog. Halle „W.“, Baujahr 2005, zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche des Vermieters gegen die Mieterin aus dem Mietvertrag mit Ausnahme des Mietzinsanspruches zur Sicherheit; die Halle werde mit einem Sachwert von 3.390.000,00 Euro geschätzt (Ziffer VIII., S. 14). Mit dem Änderungsvertrag vom 30. April 2009 wurde die Mietfläche um weitere drei Teilflächen ergänzt. Die vereinbarte Sicherheit decke auch künftige Ansprüche des Vermieters aufgrund der Nutzung der Erweiterungsfläche.

2. Nach Stellung eines Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung für ihre Anlage teilte die Beklagte der Klägerin vor dem Hintergrund eines Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit (im Folgenden: StMUG) vom 11. Mai 2010 (im Folgenden: UMS vom 11.5.2010) mit, dass nunmehr beabsichtigt sei, eine Sicherheitsleistung nach dem BImSchG festzusetzen.

In der Folge einigten sich die Beteiligten in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 4. Februar 2016 u.a. über eine Begrenzung der Lagermengen auf dem Betriebsgrundstück, das Ob einer Sicherheitsleistung, die anhand von Angaben der Klägerin aus einem Schreiben vom 1. April 2015 nach ihrer Höhe, Art und Modalitäten in einem gesonderten Verwaltungsakt festgesetzt werden solle, sowie den Fortbestand von Anlagenzulassungen.

Im Vorfeld des Vertragsschlusses war zwischen den Beteiligten die Frage erörtert worden, ob die von der Klägerin gegenüber der B. GmbH & Co. KG erbrachte Sicherheit bei der Festlegung der Sicherheitsleistung nach dem BImSchG zu berücksichtigen sei. Diese Frage wurde ausdrücklich aus dem Vertrag ausgeklammert. Die Klägerin hatte hierzu vorgetragen, dass die Sicherungsübereignung ein geeignetes Austauschmittel zu einer Hypothek oder Grundschuld sei. Nach dem UMS vom 11. Mai 2010 könnten Sicherheitsleistungen gegenüber Vermietern von Anlagenbetreibern unter bestimmten Voraussetzungen berücksichtigt werden. Die B. GmbH & Co. KG habe mit Schreiben vom 23. September 2011 erklärt, dass die gemäß dem Mietvertrag vom 29. Dezember 2006 erbrachte Sicherheitsleistung eine ausreichende Sicherheit für den Vermieter zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus dem Vertrag sei, die auch die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Grundstücke vorsähen.

Mit E-Mail vom 17. Februar 2016 teilte eine Mitarbeiterin der B. GmbH & Co. KG auf Anfrage der Beklagten, ob es zutreffe, dass im Insolvenzfall der Klägerin von der B. bis zu 3.390.000 Euro übernommen werden könnten, mit, dass sie davon ausgehe, dass nach Brand und Wiederaufbau der Halle der Sachwert gegeben sei. Die Sicherheit stehe für Mietausfälle, Schadensersatzansprüche bei Bodenverunreinigung, Ersatzmaßnahmen bei nicht erfüllten Rückbauverpflichtungen und die Entsorgung von Reststoffen z.B. nach einer Insolvenz. Daher stehe nicht die ganze Sicherheit für die eventuelle Beseitigung von Reststoffen zur Verfügung. Es sei zu diskutieren, welchen Anteil sie für das Anliegen der Beklagten reservieren könne. Eine Reaktion der Beklagten darauf erfolgte nach Aktenlage nicht.

3. Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 24. Februar 2016 verpflichtete die Beklagte die Klägerin u.a. dazu, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 3.840.000 Euro in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft bei der Beklagten zu hinterlegen (Nr. I.1. des Bescheids). Der Bürge habe sich zu verpflichten, jeden Betrag bis zur Gesamtsumme an die Beklagte zu zahlen. Die Bürgschaft werde auf erstes Anfordern fällig für den Fall, dass der Betreiber seiner Verpflichtung zur Entsorgung von Abfällen, die bei einer ordnungsgemäßen Betriebsführung oder Betriebseinstellung durchzuführen wäre, nicht nachkomme (Nr. I.2.). Auf die Einrede der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB sei zu verzichten (Nr. I.3.). Die Bürgschaftsurkunde sei innerhalb von zwei Wochen nach Rechtskraft des Bescheides beizubringen; danach dürften die Anlagen nur betrieben werden, wenn eine gültige Bürgschaftsurkunde über den geforderten Betrag bei der Beklagten vorliege. Die Zulassung zum Betrieb sei an das Bestehen der Sicherheitsleistung gebunden; erlösche die Sicherheit, sei der Betrieb einzustellen oder eine neue Sicherheit zu erbringen (Nr. I.4.).

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Sicherheit für den Betrag von 3.840.000 Euro solle in zweckmäßiger und insolvenzfester Form geleistet werden. Sie müsse für den Fall, dass der Anlagenbetreiber seinen Pflichten zur ordnungsgemäßen Abfallentsorgung nicht mehr nachkommen könne, in Form eines Geldbetrages vorliegen, über den kurzfristig verfügt werden könne, um mögliche Schäden für die Umwelt abzuwenden und zu vermeiden, dass andere als der Verursacher mit den Maßnahmen finanziell belastet würden. Dazu sei die selbstschuldnerische Bankbürgschaft notwendig und geeignet.

Entgegen dem Vorschlag der Klägerin sei es nicht möglich, die Halle „W.“ als Sicherheit zu akzeptieren. Die Angabe der Klägerin zum Wert des Bauwerks (knapp 3,4 Mio. Euro) sei zweifelhaft, weil die Kosten für die Errichtung der Halle im Rahmen des Genehmigungsverfahrens mit 930.000 Euro beziffert worden seien. Abzüglich der Honorarkosten für Architekten lägen die Herstellungskosten damit bei ca. 840.000 Euro. Die Halle sei bereits gegenüber der Grundstückseigentümerin als Sicherheit für Mietausfälle, Schadensersatzansprüche bei Bodenverunreinigung, Ersatzmaßnahmen bei nicht erfüllten Rückbauverpflichtungen und für die Entsorgung von Reststoffen hinterlegt. Nach einem Schreiben der B. GmbH & Co. KG vom 13. September 2011 habe sich die Sicherheit auf angemietete Flächen von ca. 86.000 m² bezogen; nach einer E-Mail der B. vom 17. Februar 2016 gelte dies nunmehr für 111.165 m² Fläche. Im Rahmen der behördlichen Anordnung sei jedoch nur für 63.872 m² genehmigte Fläche Sicherheit zu erbringen. Da der Verkehrswert der Halle gegenüber der Vermieterin nicht nur zur Deckung eventuell anfallender Entsorgungskosten vorgesehen sei, sei fraglich, welcher Betrag dafür übrig bleiben würde. Selbst wenn die B. GmbH & Co. KG verbindlich zusagen könnte, eine bestimmte Mindestsumme aus der Halle für die Abfallentsorgung zur Verfügung stellen zu wollen, könne dies nach deren Auskunft erst geschehen, wenn durch eine Verwertung der Halle entsprechende Geldmittel erzielt worden seien. Eine schnelle Verwertbarkeit sei deshalb nicht gegeben. Bei zwei von mehreren Bränden in der Halle (2012 und 2015) sei diese so schwer beschädigt worden, dass sie teilweise wieder habe aufgebaut werden müssen. Es bestehe daher das Risiko eines vollständigen Wertverlusts. Die Halle könne auch nicht mit einem Teil ihres Verkehrswertes als geeignete Sicherheit für die Beklagte anerkannt werden.

4. Die Klägerin erhob Klage gegen den Bescheid zum Verwaltungsgericht Ansbach. In der Klagebegründung ergänzte sie u.a. ihren bisherigen Vortrag zum Verkehrswert der Halle durch Vorlage eines Verkehrswertgutachtens des Architekturbüros M. vom 13. Februar 2006, das einen Sachwert von 3.390.000 Euro angenommen habe. Die Baukosten seien für den Verkehrswert nicht relevant.

Die Beklagte ergänzte die Begründung ihres Bescheides im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 29. März 2016 dahin, dass die Klägerin und ihre Vermieterin nach dem Mietvertrag übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass die Halle kein wesentlicher Bestandteil des an die Klägerin vermieteten Grundstücks geworden sei (§ 94 BGB). Die Halle sei somit nur Scheinbestandteil (§ 95 BGB) und eine Mobilie. Nach dem Schreiben des StMUG vom 11. Mai 2010 sollten Sicherungsübereignungen beweglichen Vermögens nicht anerkannt, sondern in erster Linie unbedingte und unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaften als Sicherheit gestellt werden. Im Übrigen könne es nach den Vorgaben des StMUG berücksichtigt werden, wenn ein Unternehmen dem Vermieter gegenüber Sicherheiten zur Abdeckung möglicher Entsorgungskosten gestellt habe. Die Berücksichtigung sei hier schon wegen der Art der Sicherheit nicht ermessensgerecht; im Übrigen könne die Vermieterin die Sicherheit freigeben bzw. wäre vertraglich dazu verpflichtet, ohne dass die Beklagte darauf Einfluss nehmen könne. Außerdem sei unklar, ob und welcher Anteil zur Absicherung der Nachsorgepflichten bereitstehe. Eine effektive und nutzbare Sicherheit in ausreichender Höhe sei nicht gegeben.

Mit weiterem Schriftsatz vom 1. Juni 2016 führte die Beklagte aus, es bestünden Zweifel an dem Verkehrswertgutachten. Die Einordnung des Bauwerks in die der Berechnung zugrunde liegenden Gebäudetypen und Gebäudestandards gemäß den vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen herausgegebenen NHK 2000 (Normalherstellungskosten 2000) sei nicht nachvollziehbar. Die Einstufung unter den Gebäudetyp Nr. 33.1.1 (Gruppe landwirtschaftliche Betriebsgebäude - Kälberstall) der NHK 2000 sei unzutreffend. Da das Bauwerk kein geschlossenes, dichtes Gebäude sei, sei auch fraglich, ob es den Gebäudetypen 30.1 (Industriegebäude/Werkstätten) oder 31.1 (Kaltlager) zugeordnet werden könne und sich überhaupt nach den NHK 2000 oder den derzeitigen NHK 2010 einstufen lassen müsse. In den Bauplänen sei das Gebäude als „Wetterschutz für Sortieranlage“ bezeichnet worden. Die Nutzungsdauer eines Lager- oder Industriebauwerks sei mit 40 - 60 Jahren anzusetzen gegenüber den für den Kälberstall angenommenen 80 Jahren, was zusätzliche Abschläge im Wert nach sich ziehe. Auch die Sachwertermittlung für die Außenanlagen, die mit einem Drittel angesetzt seien, lasse Fragen offen; das Bauwerk sei weitgehend auf der Grundstücksgrenze gebaut.

5. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 2018 ab. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG lägen vor. Nach der Soll-Vorschrift bestehe kein Entschließungsermessen für die Behörde. Die Anlage werde vorliegend nicht von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern von einer privaten Betreiberin betrieben, auch wenn die Klägerin der Vermieterin der Anlagengrundstücke, deren Gesellschafter öffentlich-rechtliche Körperschaften seien, Sicherheiten zur Abdeckung möglicher Entsorgungskosten gestellt habe. Die Prognose zu der Höhe anfallender Kosten sei nicht zu beanstanden und im Übrigen unstreitig. Auch die Art der Sicherheitsleistung, die Bürgschaft, sei nicht zu beanstanden. Nach dem entsprechend anwendbaren § 232 BGB könnten u.a. Hypotheken an inländischen Grundstücken bestellt werden; nach § 232 Abs. 2 BGB sei die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig, wenn die Sicherheit nicht nach Abs. 1 geleistet werden könne. Die Anordnung der Bankbürgschaft sei nicht ermessensfehlerhaft; die Insolvenzfestigkeit des Sicherungsmittels und dessen Zweckmäßigkeit stellten sachgerechte Erwägungen dar. Auch die Höhe der Sicherheitsleistung sei nicht ermessensfehlerhaft. Die Anordnung stehe mit Abschnitt D.1. des UMS in Einklang, wonach Sicherheitsleistungen in erster Linie unbedingte und unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaften seien. Dies entspreche auch einer gleichmäßigen Ermessensausübung, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung dargelegt habe, dass in allen vergleichbaren Fällen Bankbürgschaften gefordert würden. Die Klägerin habe eine unverhältnismäßige Belastung nicht dargelegt. Die nach Abschnitt C.4. des UMS vom 11. Mai 2010 bestehende Möglichkeit, Sicherheiten gegenüber Vermietern zu berücksichtigen, sei gerade nicht zwingend. Zwar sei anzunehmen, dass im Insolvenzfall der Klägerin auch deren Vermieterin zur Entsorgung herangezogen werden könne. Dies sei aber nicht berücksichtigt worden, da dies aufgrund der Art der Sicherheit gegenüber der Vermieterin als nicht ermessensgerecht erachtet worden sei. Zweck der gegenüber der Vermieterin erbrachten Sicherung sei die Sicherung der Ansprüche aus dem Mietvertrag. Die streitgegenständliche Sicherheitsleistung diene jedoch dazu, die Allgemeinheit vor Kosten, die bei der Stilllegung der Anlage und der Nachsorge entstehen könnten, zu schützen.

6. Mit ihrer vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen und fristgerecht begründeten Berufung macht die Klägerin geltend, bei der Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistung hätte die bereits an die Vermieterin geleistete Sicherheit berücksichtigt werden müssen.

Der Bescheid sei formell rechtswidrig, weil die Beklagte die notwendigen Sachverhalte nicht ermittelt habe. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig, weil die Nachsorgepflichten nach § 5 Abs. 3 BImSchG durch die gegenüber der Vermieterin erbrachte Sicherheit hinreichend gesichert seien. Die Forderung der weiteren Sicherheitsleistung bedeute eine zweimalige Absicherung desselben Risikos. In der Praxis sei es zudem üblich, im Fall einer gefahrenbeseitigenden Inanspruchnahme zunächst den Vermieter als Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen, der einfacher zu ermitteln sei als ein Handlungsstörer, bei dem es eines konkreten Nachweises der Störereigenschaft bedürfe. Für die Art der Sicherheitsleistung gelte § 232 BGB entsprechend. Nach Abschnitt C.4. des UMS vom 11. Mai 2010 könnten bei Unternehmen, die ihre Anlagen auf gemieteten Grundstücken betrieben, Sicherheiten zur Abdeckung möglicher Entsorgungskosten gegenüber Vermietern bei der Sicherheitsleistung berücksichtigt werden, wenn im Insolvenzfall des Anlagenbetreibers auch der Grundstückseigentümer zur Entsorgung herangezogen werden könne. So liege der Fall hier mit der Besonderheit, dass die Vermieterin durch die Beteiligung des Freistaates Bayern als Gesellschafter besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliege und kein Insolvenzrisiko bestehe.

Die Halle „W.“ sei im Übrigen kein bewegliches Vermögen. Sie stelle eine mit dem Grundstück fest verbundene Sache und daher einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks nach § 94 BGB dar, weil eine Trennung zu einer Beschädigung oder Änderung des Wesens der Halle führen würde, jedenfalls aber nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich wäre. Maßgeblich für die Abgrenzung eines wesentlichen von einem Scheinbestandteil sei allein, ob die Sache nach dem Willen der Klägerin nach normalem Verlauf der Dinge nicht wieder abgetrennt werden solle.

Mit dem mit der Klage vorgelegten Gutachten vom 13. Februar 2006 sei der Verkehrswert der Halle „W.“ hinreichend belegt. Auch diene die der Vermieterin übergebene Sicherheit gerade nicht der Sicherung von Mietzinsforderungen, was sich aus dem Mietvertrag ergebe.

Die Sicherung durch einen Bürgen nach § 239 BGB sei nach § 232 Abs. 2 BGB nur subsidiär zulässig. Da eine Realsicherheit vorliege, könne daneben keine selbstschuldnerische Bankbürgschaft in entsprechender Höhe gefordert werden.

7. Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ihr Vortrag entspricht im Wesentlichen der Begründung des Bescheids sowie dem erstinstanzlichen Vorbringen. Darüber hinaus führt die Beklagte aus, wenn die Halle - wie die Klägerin meine - eine Immobilie darstellen würde, hätte schon keine gesonderte Gestellung als Sicherheit an die Vermieterin erfolgen können. Vielmehr hätte die Vermieterin dann erklären müssen, dass sie zu diesem Zweck der Beklagten ein Grundpfandrecht an ihrem Erbbaurecht an dem betreffenden Grundstück einräumen würde, was aber nie der Fall gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Gerichts- und Behördenakten verwiesen.