Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Freizügigkeit im Bundesgebiet.

Der am ... in Italien geborene Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahr 1996 bzw. 1997 erstmals in das Bundesgebiet ein. Es spricht einiges dafür, dass sich der Kläger in den Jahren 1998 bis 2000 überwiegend im Ausland – wahrscheinlich in Italien – aufhielt. Jedenfalls seit dem 5. Dezember 2000 hält er sich durchgängig im Bundesgebiet auf.

Der Kläger ist geschieden und Vater zweier minderjähriger Kinder (geb. am ... 2012 und am ... 2012). Bei dem am ... Juli 2012 geborenen Kind, der Tochter Y.  (im Folgenden: Y.), handelt es sich um ein gemeinsames Kind des Klägers mit seiner derzeitigen Lebensgefährtin.

Laut dem aktuellen Rentenversicherungsverlauf hat der Kläger während seines bisherigen Aufenthalts im Bundesgebiet in einem erheblichen Zeitraum Sozialleistungen bezogen. Der Versicherungsverlauf enthält zudem eine kurze Ausbildungszeit. Ferner sind einige kurze Zeiten einer geringfügigen nicht versicherungspflichtigen Beschäftigung erkennbar. Von Januar 2019 bis Januar 2020 übte der Kläger eine Vollzeitbeschäftigung aus.

Der Kläger ist wie folgt vorbestraft:

1. Am 9. Dezember 1997 wurde der Kläger vom Amtsgericht B. wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen verurteilt.

2. Am 16. Juli 1998 wurde der Kläger vom Amtsgericht G. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

3. Mit Urteil des Amtsgerichts B. vom 12. November 1998 wurde der Kläger – unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil vom 16. Juli 1998 – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

4. Am 11. März 2003 wurde der Kläger vom Amtsgericht B. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 20 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt.

5. Am 16. Dezember 2003 wurde der Kläger vom Amtsgericht B. wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen jeweils mit gemeinsamem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und gemeinschaftlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 13 Fällen jeweils mit gemeinschaftlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 10 Monaten verurteilt.

6. Am 8. Mai 2007 wurde der Kläger vom Amtsgericht B. wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 9 Fällen und gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 5 Fällen mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde im Berufungsverfahren durch das Landgericht B. zusätzlich angeordnet.

7. Am 4. April 2012 wurde der Kläger vom Amtsgericht H... wegen vorsätzlicher unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt.

8. Mit Urteil des Amtsgerichts F... vom 27. März 2013 wurde der Kläger wegen Diebstahls in 4 Fällen sowie Diebstahls und Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt.

9. Am 23. Juli 2014 wurde der Kläger durch Urteil des Amtsgerichts F... wegen Diebstahls in 2 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt.

10. Am 2. Mai 2016 wurde der Kläger vom Amtsgericht D. wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt. Hierbei wurde die Strafe aus der Verurteilung des Amtsgerichts F... vom 23. Juli 2014 eingezogen. Die Unterbringung des Klägers in einer Entziehungsanstalt wurde angeordnet.

11. Am 9. September 2019 wurde der Kläger vom Amtsgericht L. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt.

12. Mit Urteil vom 15. Juni 2020 verhängte das Amtsgericht D. gegen den Kläger eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten aufgrund Diebstahls mit Waffen in zwei tatmehrheitlichen Fällen.

13. Am 5. August 2020 verurteilte das Landgericht B. den Kläger im Berufungsverfahren wegen Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten, nachdem er zunächst vom Amtsgericht B. zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren wegen (mittäterschaftlichen) versuchten Betrugs verurteilt worden war.

Aufgrund einiger der Straftaten ergingen gegenüber dem Kläger bereits zwei ausländerrechtliche Verwarnungen, einmal am 5. August 2005 von der damals zuständigen Ausländerbehörde der Stadt B. sowie einmal am 17. Februar 2015 seitens der Ausländerbehörde der Stadt D..

Die Strafurteile treffen vielfach die Feststellung, dass der Kläger betäubungsmittelabhängig ist bzw. dass die Taten aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurden. Der Kläger unternahm immer wieder – erfolglos gebliebene – Bemühungen gegen seine Betäubungsmittelabhängigkeit.

Der Verurteilung zu 10. lag ein Geschehen zugrunde, bei welchem der Kläger in Büroräume einbrach und dort verschiedene Gegenstände im Gesamtwert von ca. 1.800 EUR entwendete, um (auch) seine Betäubungsmittelabhängigkeit zu finanzieren.

Der Verurteilung unter 12. lag nach den gerichtlichen Feststellungen zugrunde, dass der Kläger zwei Ladendiebstähle beging, wobei er je zwei Taschenmesser bei sich führte. In Bezug auf einen der Diebstähle ließ er sich dahingehend ein, dass er drogenrückfällig gewesen sei und der Betäubungsmittellieferant die Diebstahlsbestellung so aufgegeben habe. Später sollte dort das Diebesgut in Betäubungsmittel getauscht werden. In den Urteilsgründen wird weiter ausgeführt, dass die Haftentlassung in anderer Sache bei der Begehung des ersten der beiden Diebstähle erst zwei Monate davor stattgefunden habe. Eine erneute Unterbringung des Klägers gem. § 64 StGB wurde als offensichtlich aussichtslos bezeichnet.

Der Verurteilung unter 13. lag ein Geschehen zugrunde, das in die Kategorie des Trickbetrugs „Falscher Polizeibeamter“ fällt. Dem Kläger sollte im Rahmen des Geschehens die Funktion des „Abholers“ des Geldes zukommen, wobei er dafür eine „Belohnung“ erhalten sollte. Allerdings hatte die Geschädigte aufgrund zwischenzeitlicher Zweifel das Geld bereits bei einer Polizeiinspektion deponiert. Als der Kläger die Tüte in der (unzutreffenden) Annahme, dass sich darin das Bargeld in Höhe von 30.000,00 EUR befinde, an sich nahm, konnte er (von der bereits über das Geschehen informierten Polizei) festgenommen werden. Die Tat wurde nach den amtsgerichtlichen Feststellungen vom Kläger aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit begangen. Das Amtsgericht nahm eine mittäterschaftliche Tatbegehung an, da dem Kläger die wesentliche Funktion der Beutesicherung zugekommen sei. Er habe selbst Einfluss auf das Geschehen nehmen können, er habe auch den Ablageort benannt.

Das Landgericht B. änderte den amtsgerichtlichen Schuldspruch in Beihilfe ab und reduzierte die verhängte Freiheitsstrafe (s.o.). Trotz des erheblichen Tatbeitrags des Klägers sei kein mittäterschaftliches Handeln gegeben gewesen; bei dem Kläger habe es sich um einen Kurier gehandelt. Die weiteren Gestaltungsmöglichkeiten (Bestimmung der Tatzeit und Wahl des Übergabeorts) änderten nichts an seiner eher untergeordneten Rolle im Gesamtgeschehen. Bei der negativen Sozialprognose hat das Gericht die zahlreichen Vorstrafen des Klägers, seine langjährige Hafterfahrung, den Umstand, dass seine letzte Haftentlassung erst ein gutes Jahr zurückgelegen habe sowie die offene Führungsaufsicht bei Tatbegehung berücksichtigt. Bisherige Bewährungsstrafen hätten jeweils widerrufen werden müssen. Weder die Lebensgefährtin des Klägers, die gemeinsame Tochter, noch das Arbeitsverhältnis hätten ihn von erneuter Straffälligkeit abhalten haben können. Es gäbe keine Hinweise für zwischenzeitliche Veränderungen. Die neuerlichen Bemühungen um eine Suchttherapie könnten ebenfalls keine Aussetzung zur Bewährung begründen. Zwei Unterbringungen in einer Entziehungsanstalt in den letzten 8 Jahren hätten kein drogenfreies Leben des Klägers bewirken können.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2021 erhielt der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Feststellung des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt sowie der beabsichtigten Androhung der Abschiebung nach Italien.

Hierauf merkte der Bevollmächtigte des Klägers im Wesentlichen an, dass die familiäre Bindung zwischen dem Kläger, seiner aktuellen Lebensgefährtin sowie der gemeinsamen Tochter Y... eng sei. Insbesondere seien Vater und Tochter sehr aufeinander fixiert. Es sei ein schwerer Eingriff in das Wohl des gemeinsamen Kindes, wenn man dem Kläger das Aufenthaltsrecht entziehe. Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit sei nicht festzustellen; die Vorstrafen hätten sich nie über die engsten Beteiligtenkreise hinaus erstreckt. Hieran ändere die Rückfallhäufigkeit nichts. Die Vorstrafen seien allein der Drogenabhängigkeit und der Beschaffungskriminalität zuzuordnen. Letztere sei aber eher als Kleinkriminalität anzusehen. Aktuell sei geplant, im Rahmen eines Rückstellungsverfahrens nach § 35 BtMG beim Kläger einen Drogenentzug durchzuführen. Dieser solle mit zugesagter Deckung durch die Kostenträger erfolgen. Durch die Unterstützung seitens Psychologen und Drogenberatern sowie die Zusage der Kostentragung sei erkennbar, dass eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu befürchten sei.

Mit Schreiben vom selben Tag wurde auch die Mutter des ersten Kindes (A... ..., geb. am ....4.2012) des Klägers angehört. Demnach sehe der Kläger das Kind gewöhnlich gar nicht. Insgesamt habe es bisher nur wenige Treffen zwischen Kläger und Kind gegeben, als das Kind ein neugeborenes Baby gewesen sei und kurz vor dem Haftantritt des Klägers. Derzeit bestehe kein Kontakt zwischen dem Kläger und dem Kind. Die neue Lebenspartnerin des Klägers wäre gegen den Kontakt und lehne eine Auskunftserteilung über den Kläger ab.

Ebenfalls mit Schreiben vom selben Tag wurde die aktuelle Lebensgefährtin des Klägers angehört. Demnach sehe die gemeinsame Tochter Y... ihren Vater – aufgrund der coronabedingt eingeschränkten Kontaktmöglichkeiten in der JVA D. – derzeit nur eine Stunde im Monat in physischer Präsenz. Normalerweise seien es drei Stunden im Monat gewesen. Zudem bestehe Kontakt mittels Telefon und Videotelefonie. Auch würden sich Tochter und Vater alle 2-3 Tage persönliche Briefe schreiben. Der Kläger sei trotz der Haft stets bemüht, sich als Vater in entscheidende Fragen des Lebens seiner Tochter einzubringen. Er beeinflusse die Entwicklung des Kindes positiv. Die Entscheidungsfindung in Bezug auf das Kind (Erziehung und Schule) erfolge einvernehmlich gemeinsam, dies sei schon seit der Geburt des Kindes so. Ein gemeinsames Sorgerecht bestehe jedoch nicht. Es sei eine starke Bindung der Tochter zu ihrem Vater vorhanden. Der größte Herzenswunsch der Tochter sei es, ihren Vater jeden Tag sehen zu können. Die Tochter vermisse ihren Vater während der Haftzeit sehr, trotz der verhängten Freiheitsstrafe verachte sie weder ihren Vater noch sei sie ihm böse. Seit ca. 14 Jahren würde der Kläger mit der aktuellen Lebensgefährtin eine eheähnliche Beziehung führen. Es bestehe das absolute Vertrauen der aktuellen Lebensgefährtin in den Kläger, was die Aufsicht über die gemeinsame Tochter angehe. Kläger und Lebensgefährtin würden sich gegenseitig ergänzen, damit sie als Gesamtpaket ihrer Tochter eine behütete und erfüllte Kindheit ermöglichen könnten.

Nach dem Führungsbericht der JVA D. vom 1. Juli 2021, in der sich der Kläger seit 25. Februar 2021 in Strafhaft befindet, ist sein Verhalten gegenüber den Bediensteten stets hausordnungsgemäß. Er wird als höflich, ungezwungen, verträglich und hilfsbereit beschrieben. Gegenüber Mitgefangenen zeige er sich kameradschaftlich und anpassungsfähig. Die Arbeitsleistung sei überdurchschnittlich gut. Der Kläger habe regelmäßigen Besuchskontakt und Schriftverkehr zu seiner Verlobten, Tochter und Stiefsohn. Er stehe mit der externen Suchtberatung der JVA seit März 2021 in Kontakt und habe dort acht Einzelgespräche wahrgenommen. Er werde insoweit als motiviert beschrieben, auch sei die Weiterführung der Beratung bis zur Aufnahme einer stationären Suchttherapie gewünscht und geplant. Ohne stationäre Therapie scheine ein suchtmittel- und damit straffreies Leben des Klägers nicht wahrscheinlich.

Mit Bescheid vom 26. Juli 2021, dem Klägerbevollmächtigten am 27. Juli 2021 zugestellt, stellte die Beklagte den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt gegenüber dem Kläger fest (Ziffer 1). In Ziffer 2 wurde der Kläger zur Ausreise innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit des Bescheids aufgefordert. Widrigenfalls wurde ihm in Ziffer 3 die Abschiebung nach Italien angedroht. Die Abschiebung erfolge während der Haft oder dem sonstigen öffentlichen Gewahrsam. In Ziffer 4 wurde das Verbot von Einreise und Aufenthalt auf fünf Jahre befristet. In Ziffer 5 wurde die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 4 angeordnet. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sich die unter Ziffer 1 getroffene Verlustfeststellung auf § 6 Abs. 1 FreizügG/EU stütze. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt. Der Kläger sei zuletzt wegen Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten verurteilt worden.

Er habe dabei als sog. Abholer im Phänomenbereich „Falscher Polizeibeamter“ agiert. Damit sei er Teil einer international agierenden Tätergruppierung gewesen, die sich zur fortgesetzten Begehung derartiger Betrugstaten zusammengeschlossen habe, um dadurch – zumindest teilweise – ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Der Kläger habe die wesentliche Funktion der Beutesicherung innegehabt; er habe selbst Einfluss auf das Geschehene nehmen können. Dem Strafurteil sei zudem zu entnehmen, dass die Freiheitsstrafe mangels günstiger Sozialprognose nicht zur Bewährung habe ausgesetzt werden können. Weiter werde darin ausgeführt, dass der Kläger vielfach und teilweise auch einschlägig im Rahmen der Vermögensdelikte vorbestraft sei. Das Gericht gehe nicht davon aus, dass eine Bewährungsstrafe den Kläger tatsächlich von der Begehung neuerlicher strafrechtlicher Verfehlungen abhalten könne. Die öffentliche Sicherheit bzw. Ordnung sei zweifellos durch den Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet gefährdet. Es liege zudem eine hohe Wiederholungsgefahr, also eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung vor. Der Kläger sei bereits jahrzehntelang schwer drogenabhängig und begehe aufgrund seiner Drogenabhängigkeit immer wieder Straftaten. Er habe offensichtlich keine Chance auf ein drogenfreies Leben, er sei unzählige Male rückfällig geworden. Auch zeigten die ständig wiederkehrenden Straftaten eine hohe Rückfallgeschwindigkeit und eine besonders hohe kriminelle Energie auf. Die ständigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen verdeutlichten, dass sich der Kläger auch eine Freiheitsstrafe nicht zur Warnung gereichen lasse. Selbst seitens des Bevollmächtigten sei in einem Schriftsatz im Jahr 2020 mitgeteilt worden, dass der Kläger dauerhaft und unheilbar drogenabhängig sei. Seit 2019 würden daher Substitution und Medikamentierung erfolgen. Die infolge der Drogenabhängigkeit des Klägers sowie seiner – aufgrund seiner nicht unerheblichen Schulden – entstandenen wirtschaftlichen Perspektivlosigkeit begangenen Straftaten lägen überwiegend im Bereich der Beschaffungskriminalität, was die vom Kläger ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erkennen lasse. Schließlich berge die nach wie vor bestehende Drogenproblematik ein erhöhtes Risiko dafür, dass der Kläger erneut strafbares Verhalten in erheblichem Umfang an den Tag lege, sowohl in Form der Betäubungsmittel- als auch der Beschaffungskriminalität. Gerade bei Straftaten, die auf einer Suchterkrankung des Ausländers beruhten, könne von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden, solange der Ausländer nicht eine Drogentherapie erfolgreich abgeschlossen und die damit verbundene Erwartung eines künftig drogen- und straffreien Verhaltens auch nach Therapieende glaubhaft gemacht habe. Solange sich der Kläger nicht außerhalb des Straf- oder Maßregelvollzugs bewährt habe, könne nicht mit der notwendigen Sicherheit auf einen dauerhaften Einstellungswandel und eine innerlich gefestigte Verhaltensänderung geschlossen werden, die das Entfallen der Wiederholungsgefahr rechtfertige. Der Kläger sei wohl trotz diverser Therapien gegen seine Drogensucht immer wieder rückfällig geworden. Insgesamt sei aus Sicht der Beklagten ein drogenfreies Leben des Klägers ausgeschlossen. Die Argumentation, wonach der Kläger ein Rückstellungsverfahren gemäß § 35 BtMG betreibe, bei welchem ein Drogenentzug durchgeführt werden solle, laufe somit ins Leere. Insgesamt scheine eine erneute Therapie nicht erfolgversprechend. Der Kläger schrecke auch vor dem Mitführen von Waffen zur Begehung einer Straftat nicht zurück. Eine seiner Verurteilungen sei wegen des Diebstahls mit Waffen in zwei Fällen erfolgt. Eines der bei der Tat mitgeführten Taschenmesser habe eine erhebliche Größe gehabt. Die entwendeten Zigaretten habe der Kläger gegen Morphium und Drogen tauschen wollen, um seine Sucht zu befriedigen. Auch dieses Verhalten lasse den Schluss zu, dass er unberechenbar und gefährlich sei. Bei Straftaten aus den in Art. 83 AEUV aufgezählten Deliktsgruppen könne regelmäßig davon ausgegangen werden, dass ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt werde. Dort seien u.a. der illegale Drogenhandel und die organisierte Kriminalität aufgezählt, worin der Kläger jeweils kein unbeschriebenes Blatt sei. Insgesamt sei der Schutz vor materiellen Schäden ein zu schützendes Grundinteresse der Gesellschaft. Daher sei eine weitere Gefährdung durch die Anwesenheit des Klägers im Bundesgebiet nicht hinnehmbar. Das in der Verurteilung durch das Amtsgericht B. erkennbare Verhalten des Klägers sowie seine strafrechtliche Vergangenheit und unheilbare Drogenabhängigkeit belegten zusammenfassend eine tatsächliche und hinreichende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, ebenso das Vorliegen von Wiederholungsgefahr.

Auch die Regelungen des § 6 Abs. 4, Abs. 5 FreizügG/EU führten – wie die Beklagte sinngemäß erwähnt – zu keiner anderen Betrachtung. Zwar halte sich Kläger bereits über 20 Jahre im Bundesgebiet auf. Dabei habe er allerdings etliche Jahre in Justizvollzugsanstalten verbracht, aktuell verbüße er abermals eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten. Das Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU sei Voraussetzung für die höchste Schutzstufe des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU. Zeiten der Verbüßung einer Freiheitsstrafe, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde, dürften nicht für die Zwecke des Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts berücksichtigt werden. Vorliegend habe der Kläger keine solche Rechtsposition erlangt, da er – nach der Bundeszentralregisterauskunft – keinen durchgängigen fünfjährigen Aufenthalt „in Freiheit“ vorweisen könne. Eine wirtschaftliche und gesellschaftliche Integration sei auch nicht erfolgt. Einer relevanten Vollzeitbeschäftigung sei der Kläger nur von Januar 2019 bis Januar 2020 nachgegangen. Vor diesem Hintergrund seien die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU nicht erfüllt.

Bei der Ermessensausübung nach § 6 Abs. 3 FreizügG/EU sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Kläger seit seiner Einreise nach Deutschland etliche Jahre Freiheitsstrafen verbüßt habe. Er habe sich überwiegend in Haft befunden. Auch habe er überwiegend Sozialleistungen in Anspruch genommen. Mangels wirklicher Integration stelle die Dauer seines Aufenthalts keinen gewichtigen Belang dar. Im Übrigen sei es dem Kläger aufgrund seines noch nicht zu hohen Alters möglich, sich in seinem Heimatland wirtschaftlich zu integrieren. Dort habe er keinen persönlichen Kontakt zu seinen „alten Bekannten“, welche ihn im Bundesgebiet zu weiteren Straftaten verleiten würden. Nach seiner letzten Therapie habe er nach eigenen Angaben zunächst eine Betäubungsmittelabstinenz erreicht. Er habe in Vollzeit gearbeitet und bei seiner Familie gewohnt. In der Folge sei es jedoch aufgrund eines Zusammentreffens mit „alten Bekannten“ zu Rückfällen in die Betäubungsmittelabhängigkeit gekommen. Bisherige nennenswerte Integrationsleistungen seien nicht erkennbar. Der Kläger sei zwar der deutschen Sprache mächtig, habe jedoch weder einen Schulabschluss noch ein Sprachzertifikat im Bundesgebiet erlangt. Auch die Berücksichtigung der familiären Bindungen habe zu keiner anderen Entscheidung als der Verlustfeststellung geführt. Die Mutter des ersten Kindes (Anm.: geb. am ....4.2012) habe mitgeteilt, dass nur Briefkontakt zwischen Vater und Tochter bestehe. Beiträge des Klägers zur Erziehung würden nicht erfolgen, er habe sein Kind bisher nur wenige Male gesehen. Eine andere Situation sei bei dem gemeinsamen Kind (gemeint: Y...) des Klägers mit seiner aktuellen Lebensgefährtin gegeben. Hier würde er sich um das Kind gut kümmern. Er würde trotz fehlenden Sorgerechts einen wesentlichen Teil zur Erziehung beitragen. Allerdings habe er seit der Geburt seiner zweiten Tochter immer wieder jahrelange Freiheitsstrafen verbüßt; in dieser Zeit habe der physische Kontakt von Vater und Tochter gefehlt. Die Tochter werde es somit gewohnt sein, den Vater über einen längeren Zeitraum nicht sehen zu können. Auch sei es bei einer Rückführung des Klägers nach Italien für ihn und seine Familie zumutbar, eine räumliche Trennung in Kauf zu nehmen oder die Bindung anderweitig aufrecht zu erhalten. Die Ausländerbehörde sehe in der Aufenthaltsbeendigung eine Chance für den Kläger, wieder auf den rechtschaffenen Weg zu kommen. Nach Ablauf der Befristung könnte er wieder in das Bundesgebiet einreisen und sich dauerhaft hier niederlassen. Ebenso könne die Familie den Kläger nach Italien begleiten. Im Übrigen sei unklar, ob sich Mutter, Schwester und Bruder des Klägers noch in Deutschland aufhalten. Ferner seien diese Bindungen beim Kläger nicht mehr in dem Maße schutzwürdig, wie es bei einem Minderjährigen der Fall sei. Da er bis zum 25. Lebensjahr in Italien gelebt habe, dürfte ihm eine Wiedereingliederung in die dortigen Verhältnisse nicht allzu schwer fallen. Die Schwere der zuletzt vom Kläger begangenen Straftat, die Vorstrafen, der hohe beabsichtigte Beutewert und die kriminelle Energie sprächen für eine Beendigung des Aufenthalts. Insgesamt sei die Aufenthaltsbeendigung verhältnismäßig. Fraglich sei auch das Maß seiner Vorbildfunktion für seine Tochter Y.... Der mittlerweile neunjährigen Tochter sollte wohl bewusst sein, dass der Vater immer wieder straffällig werde und drogenabhängig sei. Insgesamt müsse das hohe Rechtsgut der Freizügigkeit in der EU hinter dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zurücktreten.

Auch bestehe kein Verstoß gegen Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK. Die weitere Trennung des Klägers von seiner Familie sei keine unbillige Härte, vielmehr ausschließlich Konsequenz seines alleinigen persönlichen kriminellen Verhaltens. Im Übrigen habe auch die familiäre Bindung den Kläger nicht von Straftaten abhalten können.

Die Abschiebungsandrohung stütze sich auf § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Die Setzung einer Ausreisefrist solle auch dann erfolgen, wenn der Betroffene vor seiner Haftentlassung keine Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise erhalten werde, sondern aus der Haft abgeschoben werden müsste. Die Ausreisefrist solle im Wesentlichen dazu dienen, dass sich der Betroffene auf die Beendigung des Aufenthalts in Deutschland einstellen, seine persönlichen Angelegenheiten regeln könne etc.

Die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots stütze sich auf § 7 Abs. 2 Satz 1, Satz 5, 6 FreizügG/EU. Hier solle eine fünfjährige Auslandsabwesenheit ausreichen, um Abstand von den Straftaten und der Drogenszene zu finden sowie sich eine legale Existenzgrundlage aufzubauen, von welcher der Kläger und seine Familie leben könnten. Insgesamt sei die Gefahrenabwehr höher zu werten als die privaten familiären Bindungen des Klägers, der Vater zweier minderjähriger im Bundesgebiet lebender Kinder und mit einer italienischen Staatsangehörigen verlobt sei. Der bisherige Lebensweg des Klägers lasse den Schluss zu, dass er nach Haftentlassung im Bundesgebiet kein straf- und drogenfreies Leben führen könne. Die bisher verhängten Freiheitsstrafen von bis zu drei Jahren hätten nicht ausgereicht, um einen bleibenden Eindruck zu hinterlassen. Ferner stehe es der Familie frei, ihn in Italien zu besuchen, z.B. während der Schulferien der zweiten Tochter des Klägers.

Mit Schriftsatz vom 2. August 2021 ließ der Kläger Klage gegen den Bescheid vom 26. Juli 2021 erheben. Gleichzeitig ließ er einen Eilantrag stellen. Der Kläger ist dabei der Ansicht, dass die Beklagte zu den Begriffen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (§ 6 FreizügG/EU) eine unzutreffende Subsumierung vorgenommen habe, die Abschiebung nach den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts nicht angedroht habe und das Kindeswohl seines zweiten (leiblichen) Kindes durch die Abschiebung des Klägers verletzt würde. Im Einzelnen ließ er die Klage damit begründen, dass er seit 1997 von gelegentlichen Kurzurlauben in Italien abgesehen durchgehend in Deutschland aufhältig sei. Der Kläger sei zwar mehrfach vorbestraft, allerdings nahezu ausschließlich aufgrund Beschaffungskriminalität im einschlägigen Bereich der Drogenkriminalität und der Eigentums- und Vermögensdelikte. Personen seien durch ihn weder an Leib noch Leben zu Schaden gekommen, materielle Schäden seien auf den engsten Kreis der Beteiligten beschränkt geblieben. Ferner seien dem Kläger der streitgegenständliche Aufenthaltsverlust und die Abschiebung nicht angedroht worden. Die Beklagte habe zwar mit Schreiben vom 25. Mai 2021 mitgeteilt, dass aufgrund der Straffälligkeit beabsichtigt sei, den Verlust des Freizügigkeitsrechts festzustellen sowie die Abschiebung anzudrohen. Dies sei allerdings keine Androhung im Sinne des § 59 AufenthG, sondern eine bloße Mitteilung mit der Möglichkeit zur Stellungnahme. Im Übrigen werde die Beklagte nicht einwenden können, dass ihr die Straffälligkeit des Klägers bis zum Schreiben vom 25. Mai 2021 unbekannt geblieben sei. Schließlich seien nach Nr. 42 MiStra Strafsachen gegen Ausländerinnen und Ausländer unverzüglich der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen. Dieser sei somit über Jahre hinweg die fortschreitende Verurteilung des Klägers bekannt gewesen, ohne dass sie dagegen etwas unternommen habe. Die Beklagte hätte die gravierenden ausländerrechtlichen Maßnahmen anlässlich einer der letzten Verurteilungen androhen müssen.

Der Kläger lebe seit 2011 mit seiner aktuellen Lebensgefährtin, deren Familie, dem Sohn der Lebensgefährtin sowie seit der Geburt der gemeinsamen Tochter (Y...) auch mit dieser gemeinsam in einem Haushalt. Es liege eine eheähnliche Verbindung von Kläger und Lebensgefährtin vor. Ein Verlust des Aufenthaltsrechts und die Abschiebung würden aufgrund der engen Beziehung des Klägers und seiner Tochter Y... eine Verletzung des Kindswohls bedeuten. Der Klägerbevollmächtigte habe die vorgenannte Stellungnahme der aktuellen Lebensgefährtin des Klägers um die Mitteilung ergänzt, dass er den Kläger und seine Familie seit vielen Jahren kenne und ihm bekannt sei, dass es sich um eine moderne, intakte, bürgerliche Familie italienischen Zuschnitts handle, wo sehr viel Wert auf Zusammenhalt, Bürgerlichkeit und Integration gelegt werde. Auch sei dem Klägerbevollmächtigten selbst die enge familiäre Bindung zwischen der Lebensgefährtin des Klägers, dem Kläger und seiner zweiten Tochter bekannt.

In Bezug auf die Strafe Nr. 13 sei keinem der Urteile zu entnehmen, dass der Kläger Teil einer internationalen Tätergruppierung gewesen sei, die sich zur fortgesetzten Begehung derartiger Betrugstaten zusammengeschlossen habe, um dadurch zumindest teilweise deren Lebensunterhalt zu bestreiten. Vielmehr sei er angeworben worden, um eine Tüte in Empfang zu nehmen. Ein hohes Gefährdungspotenzial habe insoweit keines der Gerichte festgestellt.

Die Vorstrafen des Klägers stammten nahezu ausschließlich aus dem Bereich der Drogenkriminalität und seien ebenfalls primär dem Bereich der Kleinkriminalität zuzurechnen. Keinem der Urteile könne eine hohe kriminelle Energie entnommen werden, sodass die Besorgnis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung unberechtigt sei. Der Kläger habe zuletzt als Lagerarbeiter vollschichtig unter sehr prekären Umständen als Leiharbeitnehmer zu einem Lohn von 1.200 EUR gearbeitet. Derzeit sei er um eine Rückstellung gemäß § 35 BtMG und um Durchführung einer weitgehend in die Wege geleiteten Drogentherapie bemüht. Hierzu läge bereits ein positives Gutachten der Drogenberatung vor, ebenso sei eine Zusage des Kostenträgers in Aussicht gestellt. Die Annahme, ein drogenfreies Leben sei aus Sicht der Ausländerbehörde ausgeschlossen, sei mit dem Weltbild unserer Gesellschaft nicht vereinbar. Ebenso seien die Ausführungen der Beklagten, wonach der Kläger bei der Begehung seiner Straftaten vor der Mitführung von Waffen nicht zurückschrecke, nicht gerechtfertigt. Bei der Vorstrafe Nr. 12 der Strafliste habe der Kläger in seinem Rucksack zwei Taschenmesser mitgeführt gehabt. Der Klägerbevollmächtigte sehe die Rechtsprechung des BGH zur unbewussten Mitführung von Taschenmessern jedoch als unsäglich an. Bei der Anmerkung, wonach der Kläger im Bereich der organisierten Kriminalität kein unbeschriebenes Blatt sei, handle es sich um eine fehlerhafte Darstellung.

Der Kläger lässt beantragen,

Der Bescheid der Beklagten vom 26.7.2021, Az. ... wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Beklagte verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. In der Klagebegründung seien keine neuen Aspekte vorgebracht worden.

In der Folgezeit ließ der Kläger zu den familiären Aspekten verschiedene Unterlagen vorlegen.

Darunter befand sich u.a. eine Bestätigung der Suchtberatungsstelle des ... aus dem Jahr 2013. Demnach sei der Umgang des Klägers mit seiner Tochter – soweit erkennbar – gut.

Weiter vorgelegt wurde ein kinderärztliches Attest vom 3. August 2021. Danach bestehe zwischen der zweiten Tochter (Y...) und dem Kläger eine große Bindung. Eine Trennung würde wohl zu einer schweren psycho-emotionalen Konfliktsituation führen.

Ebenfalls beigebracht wurde eine auf den 4. August 2021 datierte Stellungnahme der Klasslehrerin der zweiten Tochter (Y...) des Klägers. Demnach sei ein regelmäßiger Kontakt zum Vater für die weitere Entwicklung – insbesondere im emotionalen und sozialen Bereich – von großer Bedeutung. Als der Kontakt zum Vater aufgrund steigender Corona-Infektionszahlen begrenzt worden sei, sei dies dem Kind emotional anzumerken gewesen. Es habe sich im Unterricht unter anderem teilweise unkonzentriert gezeigt und sehr viel geweint. Besuche beim Kläger hätten dagegen zu Ausgeglichenheit und Fröhlichkeit geführt. Eine Abschiebung des Klägers würde dazu führen, dass die Tochter diesen nur noch einmal jährlich besuchen könne.

Entsprechend einem Schreiben der ... vom 4. März 2021 sowie einem Schreiben der ... liegt eine Therapiebereitschaft des Klägers in Bezug auf eine stationäre Drogenentzugstherapie vor. Die Deutsche Rentenversicherung hat mit (ebenfalls vorgelegtem) Bescheid eine derartige Therapie für 24 Wochen bewilligt. Den Bescheid hat sie unter der aufschiebenden Bedingung der Zurückstellung der Strafverfolgung gem. § 35 BtMG erlassen. Die Therapieeinrichtung hat mit Schreiben vom 15. Juli 2021 die Aufnahme des Klägers für den Zeitraum ab dem 29. November 2021 (unter der Voraussetzung u.a. der Genehmigung der Justiz) zugesagt.

Nach dem vorgelegten Arbeitszeugnis für die Zeit von Januar 2019 bis Januar 2020 hat der Kläger alle ihm übertragenen Aufgaben jederzeit gewissenhaft und stets zur vollen und uneingeschränkten Zufriedenheit des Arbeitgebers erfüllt; der Kläger habe ein Angebot zur Festanstellung erhalten gehabt. Er würde vor diesem Hintergrund im Unternehmen wieder eingestellt werden.

Die Beklagte sicherte mit Schreiben vom 18. August 2021 zu, bis zur erstintanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durchzuführen. Hinsichtlich des positiven Führungsberichts (vom 1.7.2021) merkte sie an, dass sich drogenabhängige Straftäter in der Haft besser kontrollieren könnten. Die weiteren Nachweise änderten nichts an der rechtlichen Bewertung des Sachverhalts. Ungeachtet der in Aussicht stehenden Therapiemöglichkeit sei von einer erheblichen Rückfallgefahr und damit von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU auszugehen. Der Kläger habe trotz Therapieversuchen und positiver Prognosen den Rückfall in Sucht und Beschaffungskriminalität bisher nicht verhindern können. Bisherige Verurteilungen hätten keine nachhaltige Wirkung gezeigt. Auch verdeutliche der Bericht der ... vom 4. März 2021, dass beim Kläger offenbar allein eine flüchtige Begegnung mit einem „alten Bekannten“ genügt habe, um ihn rückfällig und wieder straffällig werden zu lassen. Auch seine Familie habe die Rückfälligkeit nicht verhindern können. Es habe ihm klar sein müssen, dass er bei einer Verurteilung sowohl Arbeitsplatz als auch Freiheit für längere Zeit verliere und dies Auswirkungen auf seinen ausländerrechtlichen Status habe. Insgesamt habe die kriminelle Energie beim Kläger zugenommen. Auch in Bezug auf das Verhältnis zum Kind führten die weiteren Nachweise zu keinem anderen Ergebnis. So habe sich das Kind aufgrund der Haftstrafen des Klägers bereits an die vom Kläger verschuldete Abwesenheit gewöhnen müssen. Insgesamt seien die Maßnahmen spezialpräventiv geboten und verhältnismäßig, vor allem wegen der hohen und konkreten Rückfallgefahr des Klägers in Sucht und Straffälligkeit.

Mit weiterem Schriftsatz teilte der Klägerbevollmächtigte dem Gericht mit, dass bis zum Haftende im Juli 2022 dringende Gründe zum Schutz der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU nicht vorlägen, ebenso wäre bei einer suchttherapeutischen Maßnahme ein ähnlicher Schutz der öffentlichen Sicherheit gegeben. Es dürfe nach heutigem Stand als sicher gelten, dass die stationäre Therapiemaßnahme über eine Dauer von 24 Monaten stattfände. Danach sei auch aufgrund der dortigen abschließenden sachverständigen Gutachten eine gesicherte Prognoseentscheidung möglich. Es sei problematisch, sofern eine Unterbrechung der Strafhaft eintrete, wenn der Kläger in die stationäre Behandlung übergeleitet werde, und nach einer Klageabweisung aus der Rehamaßnahme heraus eine Abschiebung erfolge. Entsprechend einem der Haftführungsberichte sei der Kläger nach Einschätzung der JVA nicht als Risikoproband einzustufen, von dem erhebliche Gefahren für die körperliche Unversehrtheit potenzieller Opfer ausgingen.

Das Argument, der Verlust des Aufenthaltsrechts sei dem Kläger nicht angedroht worden, werde nicht mehr aufrecht erhalten.

Die Subsumtion der Beklagten sei in Bezug auf § 6 FreizügG/EU nicht rechtsfehlerfrei erfolgt (s.o.). § 6 Abs. 5 FreizügG/EU sei bei einem Aufenthalt eines Unionsbürgers in den letzten 10 Jahren lex specialis zu § 6 Abs. 1 bis 4 FreizügG/EU . Vorliegend halte sich der Kläger unstreitig seit dem 5. Dezember 2000 durchgängig im Bundesgebiet auf. Als Aufenthalt gelte auch eine Zeit intra muros. Der Text der Norm lasse auch nicht die Interpretation zu, dass man den Schutz nach 10-jährigem Aufenthalt nur dann erwerben könne, wenn man zuvor nach 5 Jahren das Daueraufenthaltsrecht erworben habe. § 6 Abs. 5 FreizügG/EU besage lediglich, dass gegen Unionsbürger eine Ausweisung nicht verfügt werden könne, wenn sie sich in den letzten 10 Jahren im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hätten, es sei denn die Entscheidung beruhe auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit. Der Rechtsansicht der Beklagten stehe auch Art. 16 Abs. 4 RL entgegen, wonach nach Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nur eine zwei aufeinanderfolgende Jahre überschreitende Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat zu dessen Verlust führe. Im Übrigen spreche die von der Beklagten am 6. September 2012 ausgestellte Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht für einen mehr als zehnjährigen Aufenthalt in Deutschland und die Rechtmäßigkeit eines 5-jährigen Aufenthalts. Zusammengefasst sei der seit 20 Jahren ununterbrochen in Deutschland aufhältige Kläger gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen insoweit gesichert, als nicht zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstünden. Solche in § 6 Abs. 5 FreizügG/EU geregelte Gründe bestünden beim Kläger nicht.

Im Übrigen reiche es im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung nicht aus, bei der Begehung von Straftaten nach dem BtMG ohne Weiteres auf die Gefährdung höchster Gemeinwohlgüter und eine kaum widerlegbare Rückfallgefahr zu schließen. Vielmehr sei der konkrete der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt ebenso zu berücksichtigten wie das Nachtatverhalten und der Verlauf der Haft und gegebenenfalls einer Therapie. Auch habe der Bundesgerichtshof im Jahr 2018 festgestellt, dass eine Verbesserung der öffentlichen Sicherheit durch eine Suchtbehandlung schon dann erreicht werde, wenn bei ihrem erfolgreichen Verlauf das Ausmaß der Gefährlichkeit des Täters nach Frequenz und krimineller Intensität der von ihm befürchteten Straftaten deutlich herabgesetzt werde.

Mit Beschluss vom 14. September 2021 wurde das Eilverfahren Au 1 S 21.1631 eingestellt, nachdem dies von beiden Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben, da der Bescheid vom 26. Juli 2021 aus Sicht des Gerichts teilweise inhaltlich widersprüchliche Regelungen enthält.

Mit Beschluss der Staatsanwaltschaft B. vom 21. September 2021 wurde die Vollstreckung der Freiheitsstrafe von 1 Jahr 8 Monaten (Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug) ab dem Betreten der Therapieeinrichtung am 29. November 2021 für die Dauer von längstens zwei Jahren zurückgestellt.

Mit weiterem Bescheid vom 5. Oktober 2021, zugestellt dem Klägerbevollmächtigten am 6. Oktober 2021, widerrief die Beklagte – soweit streitgegenständlich – Ziffer 2 des Bescheids vom 26. Juli 2021 (Ziffer I. des neuen Bescheids). In Ziffer II. des Bescheids vom 5. Oktober 2021 wurde der Kläger aufgefordert, das Bundesgebiet innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Bescheids zu verlassen. Der teilweise Widerruf des Bescheids sei auf der Rechtsgrundlage des Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG erfolgt.

Anlass für den Widerruf sei eine teilweise Widersprüchlichkeit der Regelungen des Bescheids vom 26. Juli 2021 gewesen. Bei der Widerrufsentscheidung habe die Beklagte abgewogen zwischen den Belangen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und den Gedanken der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens. Der Widerruf sei geeignet, erforderlich und angemessen, um den Vollzug der Verfügung vom 26. Juli 2021 – die Einleitung zeitnaher aufenthaltsbeendender Maßnahmen – sicherzustellen. Das Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch eine zeitnahe Aufenthaltsbeendigung sei höher zu werten als das Interesse des Klägers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Die fortbestehende Betäubungsmittelabhängigkeit des Klägers stelle eine erhebliche Gefahr für weitere vom Kläger ausgehende Straftaten dar.

Die Ausreiseaufforderung einschließlich der Fristsetzung zur Ausreise beruhe (weiterhin) auf § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 FreizügG/EU.

Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2021 ließ der Kläger seine Klage auf den Bescheid vom 5. Oktober 2021 erweitern. Entsprechend der Klagebegründung sei auch Ziffer II. des neuen Bescheids rechtswidrig. Aufgrund des Vorrangs des Europarechts sei es der Beklagten verwehrt, gemäß Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG den Bescheid vom 26. Juli 2021 in Ziffer II. zu widerrufen. Die Norm könne nur auf Verwaltungsakte deutscher Behörden bei Anwendung deutschen Rechts angewendet werden. Die Beklagte habe dem Kläger am 6. September 2012 eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgehändigt. Für einen Widerruf müsste sich die Beklagte auf § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 FreizügG/EU stützen. Das Verfahren zum Recht auf Einreise und Aufenthalt werde in der AVV zum FreizügG/EU beschrieben. Demnach müsse bei Verlust des Freizügigkeitsrechts die Ausreise verfügt werden. Notfalls müsse ein neuer Bescheid nach § 6 FreizügG/EU erlassen werden, ein Widerruf nach der vereinfachten Norm des Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG scheide aus. Ziffer II. des Bescheids sei auch deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. August 2021 erklärt habe, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durchzuführen. Der von der Beklagten nunmehr vorgesehene Ausreisezeitpunkt (7.11.2021) sei nach dem Wortlaut des neuen Bescheids vor der möglichen erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 26. November 2021. Dies widerspreche der Selbstverpflichtung der Beklagten. Maßnahmen im Sinne der Selbstverpflichtung seien nicht nur Maßnahmen der vollziehenden Gewalt, also der gewaltsamen Abschiebung unter Anwendung körperlicher Gewalt, sondern jede Regelung, die etwas bewirken solle, im Rechtssinne ein einseitig-hoheitliches Handeln im Einzelfall (vgl. § 35 VwVfG). Die Maßnahme könne also auch ein Verwaltungsakt sein, der mit der Selbstverpflichtung ausgeschlossen werde. Hätte die Beklagte ihre Maßnahmen nur auf die Vollstreckung beschränken wollen, hätte sie auch „Vollstreckungsmaßnahmen“ formulieren müssen. Das (Anm.: bereits vorgelegte) Arbeitszeugnis sei für die Prognoseentscheidung bedeutsam. Der Bescheid vom 5. Oktober 2021 sei – wie die Klägerseite sinngemäß anmerkt – auch bereits deswegen rechtswidrig, da der Widerruf und die Formulierung des neuen Bescheids gerade nicht aufgrund des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hätten erfolgen müssen. Schließlich trete mit diesem eine nicht gerechtfertigte Verschlechterung der Rechtsstellung des Klägers ein. Der Kläger solle jetzt bereits einen Monat nach Zustellung des neuen Bescheids – noch dazu vor dem in der beklagtenseitigen Selbstverpflichtung genannten Zeitpunkt – die Bundesrepublik Deutschland verlassen müssen (s.o.). Die Widersprüchlichkeit in der Tenorierung des alten Bescheids nehme man offensichtlich zum Anlass, die Rechtslage zu Lasten des Klägers zu verändern. Dies sei mit dem Grundsatz der ordnungsgemäßen und gesetzmäßigen Verwaltung nicht zu vereinbaren, vor allem vor dem Hintergrund, dass es zur Beseitigung der Widersprüchlichkeit für die Beklagte am einfachsten gewesen wäre, den Sofortvollzug in Nr. 5 des Bescheids vom 26. Juli 2021 aufzuheben. Ebenso hätte man nach dem Vorbringen des Klägerbevollmächtigten die Widersprüchlichkeit im Bescheid vom 26. Juli 2021 bestehen lassen können, da das Eilverfahren aufgrund der Selbstverpflichtung der Beklagten ohnehin beendet sei. Durch den neuen Bescheid entstehe der Eindruck, man habe nachträglich unter Vorschub rechtlicher Gründe die Rechtslage zu Gunsten des Klägers verschärfen wollen. Dies zeige sich daran, dass neben der Korrektur der Widersprüchlichkeit nunmehr auch eine Erweiterung um die (Anm.: in diesem Verfahren nicht streitgegenständliche) strafbewehrte Herausgabe des Passes mit Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgt sei.

In der Folgezeit erwiderte die Beklagtenseite schriftsätzlich, dass das Verfahren zum Erlass eines Widerrufsbescheids (Anm.: Ziffer I. des Bescheids vom 5.10.2021) ein selbstständiges Verwaltungsverfahren sei, für das die allgemeinen Grundsätze gelten würden. Die Vorschrift des Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG sei damit anwendbar. Ferner könne der vom Klägerbevollmächtigten vorgenommenen Auslegung der beklagtenseitigen Zusicherung vom 18. August 2021 nicht gefolgt werden. Es sei langjährige Praxis der Beklagten, zur Straffung der Verfahren entsprechende Erklärungen gegenüber dem Gericht abzugeben. Die Beklagte und mutmaßlich auch das Gericht seien bisher stets davon ausgegangen, dass nach der Erklärung von einer Vollstreckung der Abschiebung bis zum angegebenen Zeitpunkt abgesehen werde. Zur Klarstellung werde die für das Verfahren Au 1 K 21.1630 ausgesprochene Zusicherung dahingehend konkretisiert, dass die Beklagte den Kläger bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache des Verfahrens Au 1 K 21.1630 sowie der Verfahren Au 1 S 21.2072 und Au 1 K 21.2088 nicht abschiebe.

Zur Bitte des Gerichts in der Terminsladung, Nachweise über die Zeiträume der bisherigen Haftaufenthalte des Klägers vorzulegen und zum Termin mitzubringen, führte die Klägerseite mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2021 Folgendes aus:

Die Beklagte habe keine Auflistung der (konkreten) Haftzeiten des Klägers vorgelegt. Nach telefonischer Auskunft der Staatsanwaltschaft B. seien die tatsächlichen Haftzeiten dem Auszug aus dem Bundeszentralregister zu entnehmen. Der Vermerk „erledigt“ im Auszug aus dem Bundeszentralregister würde auf Endstrafe (vollständige Verbüßung der Strafe ohne Haftverschonung o.ä.) hinweisen, der Vermerk „entlassen“ auf vorzeitige Entlassung.

Ob der 10-jährige Schutz nach dem FreizügG/EU bereits eingetreten sei, könne der Klägerbevollmächtigte derzeit noch nicht abschließend mitteilen. Aus dem Bundeszentralregisterauszug könne aber allein durch bloße Addition festgestellt werden, dass der Kläger zumindest mehr als 5 Jahre ohne die Aufenthalte intra muros in der Bundesrepublik Deutschland aufhältig sei.

Hierauf teilte die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 4. November 2021 mit, dass (ihrer Ansicht nach) eine bloße Addition der Aufenthaltszeiten „in Freiheit“ nicht zum Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU führe. Hierfür müssten die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der RL 2004/38/EG während einer rechtmäßigen Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen vorgelegen haben. Dies bedeute einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren.

Zeiträume einer im Aufnahmestaat verbüßten Freiheitsstrafe könnten nicht für die Zwecke des Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts berücksichtigt werden.

Zudem komme es beim Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts allein darauf an, ob im erheblichen Zeitraum ein unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht bestanden habe und nicht darauf, ob der Aufenthalt nach dem nationalen Verständnis rechtmäßig gewesen sei. Der Aufenthalt eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen müsse sich in den letzten fünf Jahren vor dem maßgeblichen Zeitpunkt als nach den Maßstäben des FreizügG/EU rechtmäßig erwiesen haben, d.h. insbesondere müssten die Voraussetzungen des § 2 FreizügG/EU vorgelegen haben. Der Kläger müsste demnach, sofern er sich tatsächlich fünf Jahre ununterbrochen in Freiheit (auch bei Strafaussetzung zur Bewährung) im Bundesgebiet aufgehalten habe, erwerbstätig gewesen sein oder nachweisen können, dass er über ausreichende Existenzmittel verfügt habe.

Die Beklagte gehe davon aus, dass der Kläger keine der vorgenannten Voraussetzungen erfüllt habe. Insbesondere lasse sich unter Zugrundelegung der Ausführungen des Klägerbevollmächtigten zum Bundeszentralregister (s.o.) ersehen, dass der Kläger selbst zu Beginn seines Aufenthalts ab dem Jahr 1997 nicht fünf Jahre ohne Unterbrechung „extra muros“ gewesen sei. Jedenfalls sei auch für die Frühphase seines Aufenthalts in Deutschland aus dem Versicherungsverlauf nicht ersichtlich, dass er die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 lit. b der RL 2004/38 EG erfüllt habe.

Mit Schriftsatz vom 15. November 2021 erwiderte der Klägerbevollmächtigte, mittlerweile einen vollständigen Auszug aus dem Bundeszentralregister erhalten zu haben. Der Kläger habe sich – ausgehend von der durch die Beklagte erteilten Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU – bisher (ohne Berücksichtigung der Haftaufenthalte) insgesamt 295 Monate und 16 Tage in Deutschland aufgehalten. Die Haftdauer betrage davon 179 Monate und 27 Tage. Hieraus ergebe sich ein Zeitraum von 9 Jahren 7 Monaten und 9 Tagen ohne Haft. Ferner habe der Kläger mitgeteilt, dass seine tatsächliche Einreise nach Deutschland bereits im Frühjahr/Sommer 1996 (nicht erst am 10.4.1997) erfolgt sei. Eine Nachfrage bei der Deutschen Rentenversicherung habe ergeben, dass die Zeiten vom 1. Januar 2007 bis 17. April 2011, vom 22. Dezember 2011 bis 31. Januar 2012 sowie vom 26. November 2013 bis zum 31. Dezember 2017 ungeklärt, also ohne Versicherungsnachweis seien. Es sei nicht ausgeschlossen, dass § 6 Abs. 5 FreizügG/EU streitentscheidend sei.

Nach der EuGH-Rechtsprechung sei ein Zeitraum der Verbüßung einer Freiheitsstrafe durch den Betroffenen grundsätzlich geeignet, die Kontinuität des Aufenthalts im Sinne des Art. 28 Abs. 3 lit. a der RL 2004/38 zu unterbrechen. Ein solcher Zeitraum könne sich damit auf die Gewährung des dort vorgesehenen verstärkten Schutzes auswirken. Gleichwohl müsse die im Aufnahmemitgliedstaat zurückgelegte Aufenthaltszeit bei der umfassenden Beurteilung berücksichtigt werden, insbesondere ob mit dem Aufnahmemitgliedstaat vorher Integrationsverbindungen geknüpft worden seien.

Im Rahmen dieser Beurteilung sei gegebenenfalls auch relevant, dass der Betroffene in den letzten 10 Jahren vor seiner Inhaftierung seinen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat gehabt habe.

Zur Frage des Integrationszusammenhangs wurde ferner ausgeführt, dass der Kläger keinen Bezug zu seinem Herkunftsland Italien mehr habe. Er sei mit seiner Mutter und seinen Geschwistern 1996 nach Deutschland gekommen und habe hier seinen ausschließlichen Lebensmittelpunkt gewählt. Der Kläger habe mit seiner Ursprungsfamilie zunächst Wohnung in B. bezogen und sei ohne Unterbrechung in Deutschland verblieben. Sämtliche Familienmitglieder würden derzeit weiterhin in B. leben, davon fünf Geschwister. Nur die Mutter halte sich aus gesundheitlichen Gründen derzeit in Italien auf. Sämtliche Geschwister seien vollschichtig berufstätig und in das Leben in B. eingegliedert.

Seit 2011 sei der Kläger mit seiner aktuellen Lebensgefährtin in F... ansässig. Sie hätten dort eine Wohnung bezogen und würden derzeit mit Y... sowie dem aus der ersten Ehe der aktuellen Lebensgefährtin stammenden 18-jährigen Sohn in einem Haus leben, in welchem auch die Familie der aktuellen Lebensgefährtin beheimatet sei. Der 18-jährige Sohn der aktuellen Lebensgefährtin habe im Sommer letzten Jahres die Realschule mit Mittlerer Reife abgeschlossen, die Tochter Y... sei in F... in der Grundschule eingeschult.

Nach dem Vorbringen der aktuellen Lebensgefährtin des Klägers erfolge eine umfangreiche Teilnahme der Familien des Klägers/der aktuellen Lebensgefährtin am gesellschaftlichen Leben in F.... Y... sei Mitglied in einer italienischen Tanzgruppe. Die von dieser aufgeführten Veranstaltungen würden regelmäßig von der gesamten Familie besucht. Die Familie nehme ferner an den üblichen Sommerfesten, welche von der Schule, der Hausgemeinschaft und dem Betrieb veranstaltet würden, teil. Ebenso würden häufige Kirchgänge erfolgen, welche mit weiteren Treffen verbunden seien. Auch die regelmäßigen Weihnachtsfeiern in der Kirche fänden in Anwesenheit und unter Mitwirkung der Familie des Klägers/seiner aktuellen Lebensgefährtin statt. Der jährliche gemeinsame Martinsumzug sei Tradition. Zudem fänden Ausflüge in die nähere Umgebung mit Freunden aus dem Betrieb und der Hausgemeinschaft statt. Mit Y... würden mehrmals jährlich Ausflüge in den ... Zoo unternommen, ebenso Fahrrad- und Wanderausflüge. Ebenso würden Ausflüge mit den Kindern ins Schwimmbad sowie Ausgänge zum Abendessen mit Spaziergängen in der Stadt davor und danach erfolgen. Mit dem Sohn der aktuellen Lebensgefährtin gehe der Kläger regelmäßig auf den Fußballplatz. Eine besonders enge Verbindung des Klägers zur örtlichen und überörtlichen Gesellschaft sei durch dessen Tätigkeit bei der Firma gegeben, in welcher er sich als Lagermitarbeiter sehr hoher Beliebtheit und hoher Anerkennung erfreut habe. Die aktuelle Lebensgefährtin des Klägers werde immer wieder arbeitgeberseitig gefragt, wann der Kläger zurückkomme, da man ihn wieder und dieses Mal fest vollschichtig einsetzen wolle.

Am 26. November 2021 fand in der Sache mündliche Verhandlung statt, in welcher die aktuelle Lebensgefährtin des Klägers uneidlich als Zeugin einvernommen wurde. Auf das dabei gefertigte Protokoll wird zur Ergänzung des Sachverhalts ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Behördenakte.