I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger hat keinen Zahlungsanpruch gegen die Beklagte Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß §§ 826,31 BGB.

Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 I BGB ist eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte.

1.1. Es fehlt bereits an einer schlüssigen Darlegung der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte.

Der Kläger trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen. Wird eine juristische Person in Anspruch genommen, so hat der Kläger dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (OLG München, Beschluss vom 28.09.2021 – 23 U 1708/21, Rz 6 mit Rechtsprechungsnachweisen).

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch die umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Ständige Rechtsprechung; vgl. Münchener Kommentar, BGB, 8. Auflage 2020, § 826 BGB Rz 9). Entscheidend kommt es auf den Zeitpunkt ex ante bei Vornahme des potentiell sittenwidrigen Verhaltens an (Münchener Kommentar, aaO). Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten bzw. Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen; die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass der Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814).

Ein sittenwidriges Handeln der Beklagten liegt jedenfalls nicht im Einbau der schnellen Motorwärmfunktion (Thermofenster). Es ist bereits obergerichtlich entschieden, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht bereits deshalb gegeben sind, weil ein Hersteller Fahrzeugtypen aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn der Hersteller mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 13). Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen (vgl. OLG München, aaO). Anders als eine Software zur Prüfstanderkennung zielt das vom Kläger behauptete „Thermofenster“ nach dessen Vortrag darauf, dass die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert beziehungsweise abgeschaltet wird. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 18). Denn das Thermofenster des streitgegenständlichen Fahrzeugs unterscheidet nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb, sondern richtet sich nach der Umgebungstemperatur.

Somit ist es nicht offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt (vgl. OLG München, aaO, Rz 11 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass ein Pkw-Hersteller keine Abschalteinrichtung einbauen darf, die bei Zulassungsverfahren systematisch die Leistung des Systems zur Kontrolle der Emissionen von Fahrzeugen verbessert, um ihre Zulassung zu erreichen. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Abschalteinrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C- 693/18, BeckRS 2020, 35477). Jedoch kann bis zum Vorliegen dieser Entscheidung ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation auch eine falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung und – anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG München, aaO, Rz 11 mit Rechtsprechungsnachweisen). Auch ein – unterstellter – Gesetzesverstoß der Beklagten reicht nicht, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 26). Eine Sittenwidrigkeit läge nur vor, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung der Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dieses von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 28; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, BeckRS 2021,21371). Solche Anhaltspunkte liegen nicht vor, insbesondere ergeben sich diese nicht aus dem freiwilligen Software-Update.

Soweit der Kläger vorträgt, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei mit einer Software zur Motorsteuerung versehen, die über eine Prüfzykluserkennung verfüge und die Abgasrückführung im Normalbetrieb abschalte, ist der Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Zum einen kann nicht von anderen Fahrzeug- bzw. Motormodellen auf den streitgegenständlich verbauten Motor geschlossen werden (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 29.08.2019, Az. 8 U 1449/19, NJW-RR 2019, 149). Zum anderen liegt die Auskunft des Kraftfahrtbundesamts vom 11.09.2020 (Anlage B 7, Seite 1) vor, wonach der streitgegenständliche Motor von dieser Problematik nicht betroffen ist. Angesichts dessen hätte es dem Kläger oblegen vorzutragen, warum sein Fahrzeug dennoch über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik verfügt. Dies gilt umso mehr, als kein amtlicher Rückruf angeordnet wurde und somit auch die Typengenehmigung nach Art. 19 II 2 Nr. 3 StVZO nicht erloschen ist. Das freiwillige Softwareupdate vom 26.11.2019 (Anlage K 2) führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn laut amtlicher Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 15.12.2020 (Anlage B 12, Seite 1) werden freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.

Aus diesem Grund ist auch die zuvor ergangene Entscheidung des OLG Naumburg (8. Zivilsenat), Hinweisbeschluss vom 29.06.2020 – 8 U 39/20 (BeckRS2020,15649) zu Abschalteinrichtungen des Motors EA 896 Gen2Abschalteinrichtungen nicht einschlägig.

1.2. Zudem fehlt es am Schädigungsvorsatz der Beklagten, der bei einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten hätte vorliegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19, BeckRS 2021, 6243 Rn. 32) bzw. dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 01.04.2020 – 12 U 75/19, BeckRS 2020, 9840).

Ein Schädigungsvorsatz der Beklagten bzw. ihrer verfassungsmäßigen Vertreter (§ 31 BGB) oder Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) lässt sich nicht daraus ableiten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem sogenannten „Thermofenster“-Mechanismus ausgestattet ist. Anders als bei einer Software, die die Situation auf dem Prüfstand erkennt, deswegen in einen anderen Modus schaltet und deren Unzulässigkeit deshalb ebenso wie die Gefahr eines Widerrufs der erschlichenen Betriebszulassung auf der Hand liegt, ist dies beim sog. „Thermofenster“ gerade nicht der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau dieser Einrichtung in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster konnte auch eine möglicherweise falsche, aber bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (vgl. OLG München, aaO, Rz 11, 16).

Unerheblich ist hierbei, ob es andere technische Möglichkeiten gab, mit denen auch bei geringerer Reduzierung der Abgasrückstände das Risiko von Motorschäden vermieden und zugleich die weiteren Schadstoffgrenzen eingehalten werden konnten (vgl. hierzu OLG München, aaO, Rz16).

2. Der Kläger hat aus den vorgenannten Gründen auch keine Schadensersatzansprüche aus §§ 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 831 BGB. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Es liegt schon keine unzulässige Abschalteinrichtung vor bzw. ist hierzu nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Des Weiteren fehlt es an der substantiierten Darlegung des Vorsatzes der Beklagten.

5. Mangels eines Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befindet sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug. Somit ist auch der Feststellungsantrag nicht begründet und es besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bzw. Zinsen.

II. Der Kostenausspruch beruht auf § 91 I 1 ZPO.

III: Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.