I.

Der Kläger begehrt Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Neuwagens VW Caddy Maxi Comfortline TDI mit Kaufvertrag vom 07.02.2014 in K., Österreich. Der Kaufpreis betrug 28.044,12 € zuzüglich 19% für steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe in Höhe von 5.328,36 €, also insgesamt 33.372,48 €. Die Lieferung erfolgte am 28.04.2014. In das Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA189 eingebaut.

Hinsichtlich der weiteren Feststellungen wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Landgerichts Traunstein vom 26.05.2021, berichtigt durch Beschluss vom 01.07.2021, Az.: 9 O 2809/20, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit Entscheidung vom genannten Tag wies das Erstgericht die Klage ab. Tragend stellte es dabei darauf ab, dass der Anspruch des Klägers aus § 826 BGB verjährt sei, auch ein Anspruch aus § 852 BGB bestehe nicht, da sich der Kläger die erzielten Nutzungen abziehen lassen müsse.

Gegen dieses dem anwaltlichen Vertreter des Klägers unter dem 27.05.2021 zugestellte Endurteil legte derselbe mit Schriftsatz vom 09.06.2021, beim Oberlandesgericht München eingegangen am gleichen Tag, Berufung ein (Bl. 155/156 d.A.), die er mit Schriftsatz vom 16.08.2021, beim Oberlandesgericht München eingegangen am gleichen Tag, begründete (Bl. 165/169 d.A.).

Er argumentiert, das Erstgericht habe die Verjährungsvorschriften falsch angewandt. Die Ansprüche des Klägers seien nicht verjährt. Im Übrigen stünde dem Kläger ein Anspruch aus § 852 BGB zu.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 37.155,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich einer, sich nach der Formel 33.372,48 € x gefahrene Kilometer: 300.000 Kilometer berechnenden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Caddy, Fahrgestell-Nr.: …077 zu bezahlen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Mit Beschluss vom 20.08.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (Bl. 171/174 d.A.).

Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.09.2021 (Bl. 175/177 d.A.) erwidert.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers vom 09.06.2021 gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 26.05.2021, berichtigt durch Beschluss vom 01.07.2021, Az.: 9 O 2809/20, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird zunächst gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 20.08.2021 (Bl. 171/174 d.A.) Bezug genommen.

Im Hinblick auf die Stellungnahme vom 10.09.2021 (Bl. 175/177 d.A.) ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen:

Dass der Schädiger aus der unerlaubten Handlung etwas erlangt hat, ist nach der eindeutigen Formulierung des § 852 BGB ein anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal, das konsequenterweise vom Kläger vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen ist (Prof. Dr. T. R., Der deliktische Herausgabeanspruch in „Dieselfällen“, NJW 2021, 1625, 1628). An einem tauglichen Sachvortrag hierzu fehlt es jedoch klägerseits.

Soweit der Kläger auf abweichende obergerichtliche Rechtsprechung hinweist, folgt der Senat dieser nicht. Denn die genannten Entscheidungen übersehen, dass „die verschärfte Haftung nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB nichts an der Anrechenbarkeit der Gestehungskosten ändert, weil diese unmittelbar das Erlangte mindern, in der Regel vor der Erlangung des Kaufpreises erbracht werden und es sich dabei gerade nicht um einen Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB und auch nicht um eine Anwendung der sogenannten Saldo-Theorie handelt (vgl. Prof. Dr. T. R., a.a.O.).

Es bleibt daher dabei, dass für Fahrzeuge der Marke VW ein etwaiger Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegen den Hersteller nur auf die Herausgabe von dessen Gewinn als Differenz zwischen dem Nettoherstellerverkaufspreis und seinen Gestehungskosten (Stück- und Gemeinkosten) als Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB gerichtet sein kann.

Darüber ist der Anspruch aus § 852 BGB nicht nur auf das Erlangte, sondern auch auf den erlittenen Schaden beschränkt, worauf der Senat bereits hingewiesen hat. Auch daran fehlt es.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 48 GKG, 3 ff. ZPO bestimmt.