II.

Die Klagen sind unzulässig. Die Kläger haben die Klagefristen versäumt.

1. Nach § 47 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) beträgt die Frist zur Erhebung einer Anfechtungsklage einen Monat. Sie beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf. Die Frist zur Erhebung der Klage gilt gem. § 47 Abs. 2 FGO als gewahrt, wenn die Klage bei der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt oder die angefochtene Entscheidung erlassen hat oder den Beteiligten bekannt gegeben hat, innerhalb der Frist angebracht oder zu Protokoll gegeben wird. Die Behörde hat die Klageschrift in diesem Fall unverzüglich dem Gericht zu übermitteln.

Nach § 122 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, bei einer Übermittlung im Inland am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben.

a) Die Einspruchsentscheidung für das Streitjahr 2012 hat das FA am 5. Juli 2018 (Donnerstag) zur Post gegeben. Da es sich beim dritten Tag nach dem 5. Juli 2018 um einen Sonntag handelte, begann die Klagefrist erst am Montag, dem 9. Juli 2018, zu laufen (§ 54 FGO i.V.m. § 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung) und endete einen Monat später mit Ablauf des 9. August 2018 (Donnerstag). Die Klage ging damit am 13. August 2018 verspätet beim Finanzgericht ein.

b) Die Einspruchsentscheidung für das Streitjahr 2013 hat das FA am 17. Dezember 2019 (Dienstag) zur Post gegeben. Die Klagefrist begann damit am 20. Dezember 2019 (Freitag) zu laufen und endete einen Monat später mit Ablauf des 20. Januar 2020 (Montag). Die Klage ging damit am 30. Januar 2020 verspätet beim FA ein.

Im Übrigen weist das FA zu Recht darauf hin, dass die Klage betreffend das Jahr 2013 auch dann verspätet erhoben wurde, wenn die Einspruchsentscheidung gemäß dem handschriftlichen Vermerk am 28. Dezember 2019 zugegangen wäre. Denn dann wäre die Klagefrist am 28. Januar 2020 (Dienstag) abgelaufen.

2. Im Streitfall gelten die beiden Einspruchsentscheidungen als drei Tage nach der Aufgaben zur Post als zugegangen.

a) Die Zugangsfiktion des § 112 Abs. 2 AO gilt nicht, wenn ein Verwaltungsakt dem Steuerpflichtigen nicht oder verspätet zugegangen ist. Im Zweifel hat das FA den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Bestreitet der Steuerpflichtige nicht den Zugang des Schriftstücks überhaupt, sondern behauptet er lediglich, es nicht innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erhalten zu haben, hat er sein Vorbringen im Rahmen des Möglichen zu substantiieren, um Zweifel an der Dreitagesvermutung zu begründen. Er muss Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass ein anderer Geschehensablauf als der typische - Zugang binnen dreier Tage nach Aufgabe zur Post - ernstlich in Betracht zu ziehen ist. Es genügt nicht schon einfaches Bestreiten, um die gesetzliche Vermutung über den Zeitpunkt des Zugangs des Schriftstücks zu entkräften. Es müssen vielmehr Zweifel berechtigt sein, sei es nach den Umständen des Falles, sei es nach dem schlüssig oder jedenfalls vernünftig begründeten Vorbringen des Steuerpflichtigen. Das Erfordernis eines substantiierten Tatsachenvortrags darf allerdings nicht dazu führen, dass die Regelung über die objektive Beweislast, die nach dem Gesetz die Behörde trifft, zu Lasten des Steuerpflichtigen umgekehrt wird (vgl. Klein/Ratschow § 122 AO Rz. 58 ff.).

Hat der Kläger seinen Vortrag im Rahmen des ihm Möglichen substantiiert, hat das Finanzgericht die Frage, ob „Zweifel“ daran bestehen, dass ihm die Einspruchsentscheidung innerhalb der Dreitagesfrist zugegangen ist, „nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung“ zu beantworten (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO). Dies schließt ein, dass die richterliche Überzeugung ihre Grundlage in dem Gesamtergebnis des Verfahrens haben muss. Das Gebot „freier“ Überzeugungsbildung verpflichtet damit das FG dazu, sich zunächst die geeigneten Grundlagen zu verschaffen, um sich darauf eine derartige Überzeugung bilden zu können. Hierzu gehört eine angemessene Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts (§ 76 FGO). Das Gericht darf insoweit Umstände, die zum Gegenstand des Verfahrens gehören, nicht ohne zureichenden Grund ausblenden. Der Zugang bleibt mithin Gegenstand der Sachaufklärungspflicht des FG.

Unter welchen näheren Voraussetzungen ein Gericht von der Bekanntgabe innerhalb des Dreitageszeitraums nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO überzeugt ist oder ob noch Zweifel am Zugang bestehen, lässt sich nicht allgemeingültig bestimmen, sondern ist Inhalt der jeweiligen tatrichterlichen Überzeugungsbildung (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs -BFH-; vgl. z.B. BFH-Urteil vom 14. Juni 2018 III R 27/17, BStBl II 2019, 16).

b) Die Kläger haben die Einspruchsentscheidungen, wie aus den Klageschriften hervorgeht, erhalten. Sie haben aber keine substantiierten Tatsachen vorgetragen, die für einen Zugang nach Ablauf der Drei-Tage-Regelung sprechen.

Betreffend den Zugang der Einspruchsentscheidung 2012 haben die Kläger nichts näher vorgetragen. Betreffend den Zugang der Einspruchsentscheidung 2013 liegen der unterschiedliche Zugangsvermerk auf der Einspruchsentscheidung (28.12.2019) und die abweichende Angabe in der Klageschrift (30.12.2019) vor. Indes fehlt in beiden Jahren ein näherer Sachvortrag. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger als Rechtsanwalt tätig ist und daher ein Posteingangsbuch führen sollte. Auf ein Posteingangsbuch hat sich der Kläger weder berufen noch es zur Glaubhaftmachung vorgelegt.

3. Wiedereinsetzung in der vorigen Stand wegen der Fristversäumung ist nicht zu gewähren.

a) Nach § 56 Abs. 1 FGO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf Antrag zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden (§ 56 Abs. 2 FGO). Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder ohne Antrag bewilligt werden, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.

b) Nach dieser Regelung scheitert die Wiedereinsetzung betreffend die Einspruchsentscheidung 2012 bereits daran, dass die Kläger im Schriftsatz vom 2. Januar 2019 lediglich ausführen, sie hätten vom Finanzgericht keine Eingangsbestätigung erhalten und deshalb liege die Störung außerhalb der Sphäre der Kanzlei. Auch nachdem sie durch das nachfolgende Schreiben des Gerichts und die Stellungnahme des FA Kenntnis von den näheren Umständen der Fristversäumung erhielten, haben sie indes nichts Näheres innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zur Begründung eines Antrags auf Wiedereinsetzung vorgetragen. Soweit aus dem Verfahren betreffend die Einkommensteuer 2013 hervorgeht, dass der Kläger im Juli 2019 erkrankte, genügt dies nicht für eine Wiedereinsetzung. Denn der Kläger war am 13. August 2019 in der Lage, die Klage per Fax zu erheben. Gründe, weshalb er das Fax vier Tage vorher nicht versenden konnte, haben die Kläger nicht vorgetragen.

Ebenso wenig kann eine Erkrankung im Juli 2019 die Fristversäumung betreffend die Einspruchsentscheidung für 2013 im Januar 2020 entschuldigen.

4. Der Termin war auch nicht zu verlegen. Die Kläger waren verpflichtet, einen Vertreter zu bestellen. Hierauf wurden sie mehrmals frühzeitig hingewiesen.

Im Gerichtsaal selbst besteht aufgrund des gerichtlichen Schutzkonzepts keine erhöhte oder besondere Ansteckungsgefahr. Aufgrund der großen Zahl an Todesfällen bei älteren Personen ist es gleichwohl nachvollziehbar, dass die Kläger nicht bei Gericht erscheinen, zumal auch ein Risiko bei der Anreise besteht. Kann sich der Kläger, ein Rechtsanwalt, und auch seine Ehefrau der unvermeidbaren allgemeinen Ansteckungsgefahr nicht aussetzen, so sind sie für eine derzeit unabsehbare längere Zeit nicht in der Lage, an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Für diesen Fall der Verhinderung aus gesundheitlichen Gründen gelten die für Krankheiten entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze entsprechend. Damit sind der Klägervertreter und seine Ehefrau verpflichtet, für eine Vertretung zu sorgen (vgl. hierzu Gräber/Herbert § 91 FGO Rz. 4 unter „längerer Erkrankung“). Denn bei anderer Ansicht könnten auf unabsehbare Zeit keine Prozesse mit älteren Personen geführt werden. Dies ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts muss auch ein 77-jähriger zu einer Strafverhandlung erscheinen (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. November 2020 2 BvQ 87/20, www.bundesverfassungericht.de). Erst recht dürfen dann Gerichtsverfahren durchgeführt werden, bei denen die Beteiligten nicht verpflichtet sind, zu erscheinen und eine Vertretung zulässig ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.