I.

Der Antragsteller ist Polizeioberkommissar (POK, BesGr. A 10) im Dienste der Antragsgegnerin und derzeit als Fachlehrer bei der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und Fortbildungszentrum (BPOLAFZ) …, tätig. Mit seinem Antrag begehrt er die Freihaltung eines Dienstpostens der Wertigkeit A10-12 als Fachlehrer am BPOLAFZ …

1. Der Antragsteller absolvierte von Oktober 2004 bis März 2007 die Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten im mittleren Dienst und wurde zum 24.08.2008 zum Beamten auf Lebenszeit berufen. Von November 2007 bis September 2009 durchlief er die Verwendungsfortbildung zum Berufshubschrauberflugtechniker bei der Luftfahrtschule für den Polizeidienst. Mit Wirkung vom 01.11.2009 wurde er bei der Bundespolizeifliegerstaffel in … als Flugtechniker verwendet. Mit Bescheid vom 20.06.2012 bescheinigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 Laufbahnverordnung für die Bundespolizei (BPolLV) für besondere Fachverwendungen im Flugdienst der Bundespolizei einen Wechsel in die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Für diese Fachverwendung erkannte die Antragsgegnerin ihm die Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst mit uneingeschränkter Ämterreichweite mit Wirkung vom 01.07.2012 zu. Damit könne ihm im Rahmen einer entsprechenden Fachverwendung des gehobenen Polizeivollzugsdienstes ein Amt bis zur Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO) übertragen werden.

Vom 11.03.2019 bis zum 06.09.2019 nahm er am verkürzten Aufstiegsverfahren der Bundespolizeidirektion … teil.

Mit Verfügung vom 15.08.2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass ihm die Laufbahnbefähigung mit begrenzter Ämterreichweite für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuerkannt werde. Damit könnten ihm statusrechtliche Ämter des gehobenen Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) sowie Dienstposten mit der Endbewertung A 11 übertragen werden. Der Antrag auf Zuerkennung der uneingeschränkten Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst vom 03.06.2019 liege derzeit noch zur Entscheidung im Bundespolizeipräsidium.

Mit Verfügung vom 10.03.2021 versetzte die Antragsgegnerin den Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 01.04.2021 von der Bundespolizeidirektion … zum BPOLAFZ … zur Verwendung als Lehrkraft.

Mit Schreiben vom 28.06.2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass man ihm rückwirkend zum 01.04.2021 den Dienstposten Fachlehrer, Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO im Fachlehrerkollegium übertrage.

Mit weiterem Schreiben vom 14.07.2021 nahm die Antragsgegnerin diese Dienstpostenübertragung zurück, es liege ein Büroversehen vor.

Mit weiterem Schreiben vom 14.07.2021 übertrug die Antragsgegnerin dem Antragsteller sodann rückwirkend zum 01.04.2021 den Dienstposten Fachlehrer Besoldungsgruppe A 9g-11 BBesO im Fachlehrerkollegium.

Der Antragsteller legte am 15.07.2021 Widerspruch gegen diese Personalmaßnahme ein.

Mit Schriftsatz vom 28.07.2021 zeigte sich die … als Bevollmächtigte unter Bezugnahme auf dessen Widerspruch für den Antragsteller an. Sie führte aus, dass der Antragsteller durch die Rücknahme der Dienstpostenübertragung in seinen Rechten verletzt werde, weil mit der Rücknahme des Dienstpostens mit der Wertigkeit A 10-12 BBesO und der zugleich erfolgten Übertragung des Dienstpostens mit der Wertigkeit A 9g-11 BBesO eine rechtswidrige Rückstufung erfolgt sei. Der Antragsteller habe die unbeschränkte Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeidienst und könne daher Dienstposten bis zur Besoldungsgruppe A 13 ausüben.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers erhoben zudem mit Schriftsatz vom selben Tag auch Widerspruch gegen die Übertragung des Dienstpostens mit einer Wertigkeit A 9g-11 BBesO und begründeten diesen entsprechend.

2. Mit Schriftsatz vom 27.07.2021, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 28.07.2021, hat der Antragsteller beantragen lassen:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den mit Bescheid vom 28.06.2021 auf den Kläger übertragenen Dienstposten Fachlehrer, A 10-12 BBesO, Dienstort …, anderweitig durch einen Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller den mit Bescheid vom 28.06.2021 auf den Kläger übertragenen Dienstposten - Fachlehrer A 10-12 BBesO, Dienstort …, freizuhalten.

Hilfsweise einen gleichartigen und gleichwertigen Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO freizuhalten.

Der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen für die Übertragung eines Dienstpostens als Fachlehrer mit der Wertigkeit A 10-12. Er gehöre bereits seit seiner Ernennung zum Polizeikommissar zum gehobenen Dienst und sei gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 BPolLV für eine besondere Fachverwendung in dem Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei in die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes übernommen worden. Die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes werde nach dem Grundsatz der Unteilbarkeit der Laufbahnbefähigung einheitlich für die ganze Laufbahn erworben, nicht etwa für einzelne Dienstposten, Ämter oder Gruppen davon. Der Antragsteller habe einen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), bei der Vergabe bzw. Besetzung von Dienstposten nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese behandelt zu werden. Diesen Anspruch könne er nur mittels einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sichern. Nur so könne verhindert werden, dass durch anderweitige Besetzung des Dienstpostens bzw. der Stelle durch Ernennung eines Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen würden.

Mit Schriftsatz vom 30.07.2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass in Anbetracht der Sicherheitslage in der Bundesrepublik Deutschland die Bundesregierung eine Einstellungsoffensive der Bundespolizei gestartet habe. Daher sei es aus Kapazitätsgründen in den letzten Jahren beispielsweise auch im BPOLAFZ … nötig gewesen, neues Ausbildungspersonal einzustellen. Hierfür sei eine Vielzahl neuer Dienstposten geschaffen worden. Streitgegenständlich sei einer dieser Dienstposten, konkret der Dienstposten Fachlehrer A 10-12 BBesO im BPOLAFZ … Der Antragsteller werde auch auf diesem Dienstposten geführt, allerdings lediglich mit der Wertigkeit A 9-11 BBesO. Da er aufgrund des von ihm absolvierten verkürzten Aufstiegs lediglich über die eingeschränkte Laufbahnbefähigung verfüge, könne er nur eine haushalterische Planstelle der Wertigkeit A 9-11 BBesO innehaben. Seitens der Antragsgegnerin sei nicht geplant, einen anderen Beamten auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu setzen, auf dem der Antragsteller weiterhin, allerdings lediglich mit der Wertigkeit A 9-A 11 BBesO, geführt werde.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers führten mit Schriftsatz vom 04.08.2021 weiter aus, die Antragsgegnerin werde nach eigenen Ausführungen den begehrten Dienstposten mit der Wertigkeit A 10-12 nicht freihalten. Dementsprechend liege das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor. Dies gelte nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 30.08.2021 auch deswegen, weil der Antragsteller zwar möglicherweise einen Dienstposten FL A 10-12 BBesO innehabe, es sich jedoch um eine haushalterische Planstelle der Wertigkeit A 9-11 BBesO handle.

Mit Schriftsatz vom 19.08.2021 hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Dem Antragsteller sei die Wertigkeit seines Dienstpostens mit A 9-11 BBesO zuerkannt worden. Er werde jedoch auf einem Dienstposten FL A 10-12 BBesO geführt. Antrag und Hilfsantrag seien daher unzulässig. Mit weiterem Schriftsatz vom 06.09.2021 trug die Antragsgegnerin ergänzend vor, dass die Dienstposten für Polizeivollzugsbeamte bei der Bundespolizeiakademie nicht explizit mit einer Planstelle unterlegt seien. Eine Zuweisung einer bestimmten Planstelle zu einem Dienstposten erfolge grundsätzlich nicht. Für eine eventuelle Beförderung benötige der in der Besoldungsgruppe A10 befindliche Antragsteller lediglich eine Planstelle A11. Dadurch, dass er auf einem Dienstposten A10-12 geführt werde, sei auf diesem Dienstposten eine Beförderung möglich. Die Wertigkeit der haushalterischen Planstelle A9-11 sei statusamtsangemessen.

Bezüglich der weiteren Ausführungen der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

1. Der Antrag ist bereits unzulässig, weil der Antragsteller sich des unzutreffenden Rechtsbehelfs bedient hat (dazu unter a) und zudem ein Rechtsschutzbedürfnis nicht geltend machen konnte (dazu unter b).

a) Im Zuge eines von Antragstellerseite angestrengten Verfahrens im Eilrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Das Verfahren gemäß § 123 VwGO ist gegenüber den Rechtsschutzmöglichkeiten aus §§ 80, 80a VwGO nachrangig. Es kommt nicht zur Anwendung, wenn es um den vorläufigen Rechtsschutz gegen einen belastenden Verwaltungsakt geht. Das Verfahren ist also unstatthaft, wenn der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf einen ihn belastenden Verwaltungsakt begehrt, der noch nicht bestandskräftig ist (BeckOK VwGO/Kuhla, 58. Ed. 1.7.2021, VwGO § 123 Rn. 8). Das macht deutlich, dass § 123 VwGO die allgemeine Regelung des vorläufigen Rechtsschutzes ist, die als Auffangtatbestand alle Fälle des vorläufigen Rechtsschutzes regelt, soweit nicht in §§ 80, 80a und § 47 Abs. 6 VwGO eine spezielle Regelung getroffen worden ist. Verallgemeinernd kann man sagen, dass § 123 VwGO in „Vornahmesachen“, §§ 80, 80a VwGO in „Anfechtungssachen“ zur Anwendung kommt. Wäre die Rechtsposition, um deren vorläufige Wahrung es in dem Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz geht, im Hauptsacheprozess zum Gegenstand einer Anfechtungsklage zu machen, dann ist nach §§ 80, 80a VwGO zu verfahren. In allen anderen Fällen, insbesondere also dann, wenn zur Durchsetzung des Rechts im Hauptsacheverfahren eine Leistungsklage zu erheben ist, ist § 123 VwGO einschlägig. Mit dieser Faustformel lassen sich die beiden Typen des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig abgrenzen (Eyermann/Happ, 15. Aufl. 2019, VwGO § 123 Rn. 8, 9).

Gemessen an diesen Grundsätzen wäre zutreffender Antrag hier ein solcher nach § 80 Abs. 5 VwGO. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller, der bereits mit Verfügung vom 10.03.2021 im Wege der Versetzung den streitgegenständlichen Dienstposten eines Fachlehrers übertragen bekommen hatte, zunächst mit ihn begünstigendem Bescheid vom 28.06.2021 rückwirkend zum 01.04.2021 den Dienstposten Fachlehrer, Besoldungsgruppe

A 10-12 BBesO im Fachlehrerkollegium übertragen. Mit Verfügung vom 14.07.2021 nahm sie diese Dienstpostenübertragung zunächst zurück und übertrug ihm sodann mit Verfügung vom selben Tag rückwirkend zum 01.04.2021 den Dienstposten Fachlehrer Besoldungsgruppe A 9g-11 BBesO im Fachlehrerkollegium. Ziel des Antragstellers ist also die Aufhebung der beiden letzten, auf den 14.07.2021 datierenden, ihn belastenden Verfügungen der Antragsgegnerin. Im Hauptsacheverfahren wäre damit eine Anfechtungsklage gegen die genannten Verfügungen der statthafte Rechtsbehelf mit der Zielrichtung, dass dadurch der ursprüngliche, den Antragsteller begünstigende Verwaltungsakt vom 28.06.2021 wieder auflebt.

Zudem steht die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit einem Mitbewerber des Antragstellers, wie sie der Antragsteller durch den in diesem Verfahren formulierten Antrag verhindern möchte, nach glaubhafter Darlegung der Antragsgegnerin nicht im Raum. Weder wurde eine Stellenausschreibung initiiert, noch ist den Akten ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Antragstellerin auf sonstige Weise beabsichtigt, einen anderen Beamten auf den vom Antragsteller innegehabten Dienstposten des Fachlehrers am BPOLAFZ … zu setzen. Vielmehr geht es der Sache nach lediglich um die Frage der Wertigkeit bzw. der Bewertung des vom Antragsteller seit dem 01.04.2021 und auch künftig besetzten Dienstpostens.

Ob eine Umdeutung des unzutreffenden Antrags im Wege der wohlwollenden Auslegung gemäß § 88 VwGO in Betracht kommt, ist zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, es ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In Zweifelsfällen wäre es grundsätzlich möglich, zunächst einen Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen und hilfsweise den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen. Das Gericht darf nicht am Wortlaut des Antrags haften, sondern muss auf das Begehren des Antragstellers abstellen. Nach der Rechtsprechung kann daher grundsätzlich ein Antrag gemäß § 123 VwGO nach § 80 Abs. 5 VwGO behandelt werden, bzw. aufgrund eines Antrags gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO ergehen (SächsOVG B.v. 3.10.2020 - 6 B 319/20, BeckRS 2020, 29028, Rn. 5, beck-online; OVG LSA B.v. 18.8.2009 - 2 M 114/09, BeckRS 2009, 37914, beck-online; VG München B.v. 25.5.2007 - M 3 E 07.990, BeckRS 2007, 36280, beck-online). Teilweise wird vertreten, § 88 VwGO stehe einer sachdienlichen Auslegung und ggf. Umdeutung eines Eilantrages selbst bei anwaltlicher Vertretung des Antragstellers nicht entgegen, wenn sich eindeutig erkennen lässt, dass das wahre Antragsziel von der Antragsfassung abweicht (VGH BW, B.v. 20.09.2018 - 11 S 1973/18, BeckRS 2018, 23535, Rn. 16, beck-online; BeckOK VwGO/Kuhla, 58. Ed. 1.7.2021, VwGO § 123 Rn. 15-15b).

Nach anderer - auch vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertretener - Auffassung kommt beispielsweise die Umdeutung eines von einem anwaltlich vertretenen Antragsteller gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO regelmäßig nicht in Betracht (BayVGH B.v. 26.11.2018 - 19 CE 17.2453, BeckRS 2018, 32942, Rn. 12, beck-online; BayVGH B.v. 2.10.2012 - 10 CS 12.1889, BeckRS 2012, 58261, Rn. 3, beck-online; NdsOVG B.v. 12.11.2013 - 13 ME 190/13, BeckRS 2013, 58567, beck-online).

Im streitgegenständlichen Fall wurden jedoch sowohl Haupt- als auch Hilfsantrag eindeutig auf ein vorläufiges und vorbeugendes Verpflichtungsbegehren gerichtet und damit lediglich ein Antrag nach § 123 VwGO und nicht auch zumindest hilfsweise ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt. Bereits dieser Umstand spricht hier dafür, eine Umdeutungsmöglichkeit entsprechend der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bei dem durch einen Rechtsbeistand vertretenen Antragsteller nicht zuzulassen.

Die Frage muss hier letztlich nicht abschließend geklärt werden, weil der Antrag aus einem weiteren Grund unzweifelhaft unzulässig ist.

b) Die Unzulässigkeit des Antrags ergibt sich nämlich jedenfalls mangels Vorliegens des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses.

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz fehlt allgemein, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung des Klägers oder Antragstellers nicht verbessern kann und daher nutzlos ist. Das ist grundsätzlich nur anzunehmen, wenn die Klage für den Kläger bzw. der Eilantrag für den Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile erbringen kann (vgl. VGH BW B. v. 8.2.2021 - 1 S 3952/20, BeckRS 2021, 1750 Rn. 18 m.w.N.).

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Kläger sein Ziel auf anderem Wege schneller und einfacher erreichen könnte, wenn ein Erfolg seine Rechtsstellung nicht verbessern würde oder wenn es ihm auf den Klageerfolg gar nicht ankommt. Allerdings darf das Gericht die Gewährung von Rechtsschutz nur verweigern, wenn ein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Klägers an der erstrebten gerichtlichen Entscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, vor § 40 Rn. 11, beck-online).

Ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis ist darüber hinaus erforderlich, wenn der Antragsteller nicht nur vorläufigen, sondern auch vorbeugenden Rechtsschutz begehrt. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) gewährt die VwGO grundsätzlich nur nachträglichen Rechtsschutz. Der Bürger muss den Erlass einer ihn betreffenden Verwaltungsmaßnahme abwarten und kann das Verwaltungsgericht erst anrufen, wenn diese Maßnahme getroffen worden ist. Die Bestimmungen der VwGO bieten mithin grundsätzlich keinen vorbeugenden Rechtsschutz, der das Ziel hätte, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung durch richterliche Anordnungen einzuengen (BeckOK VwGO/Kuhla, 58. Ed. 1.7.2021, VwGO § 123 Rn. 43, m.w.N.).

In der streitgegenständlichen Konstellation fehlt dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis aus mehreren der genannten Gründe.

Sein eigentliches Ziel ist es, wieder einen Dienstposten mit der Bewertung A10-12 zugewiesen zu bekommen. Dieses Ziel vermag er mit dem von ihm gewählten prozessualen Vorgehen nicht zu erreichen. Denn selbst wenn ein Beschluss dahingehend ergehen würde, dass die Antragstellerin keinen (derzeit nicht ersichtlichen) Mitbewerber auf den vom Antragsteller begehrten Dienstposten setzen darf, so verbliebe es dennoch dabei, dass dem Antragsteller in Bezug auf den von ihm innegehabten Dienstposten lediglich eine Wertigkeit von A9-11 zuerkannt wird. Das Ziel, die Herabstufung rückgängig zu machen, kann er damit nicht erreichen. Ein entsprechender Verpflichtungsausspruch des Gerichts gegenüber der Antragsgegnerin könnte offensichtlich für den Antragsteller keine tatsächliche oder rechtliche Verbesserung bewirken. Schneller und einfacher hingegen könnte er das Ziel der (erneuten) Höherbewertung seines Dienstpostens im Wege der Anfechtung der Bescheide vom 14.07.2021 erreichen.

Diese Ausführungen gelten neben der Tatsache, dass der Antragsteller mit dem von ihm angestrengten Rechtsbehelf schon deswegen keine Verbesserung wird erzielen können, weil er nach den glaubhaften Ausführungen der Antragsgegnerin und ausweislich der als Anlage AG 1 vorgelegten Dienstpostenbesetzungsliste auf einem solchen Dienstposten bereits geführt wird. Mit dem von ihm gewählten Verfahren - Freihaltung eines entsprechenden Dienstpostens - wird er also nicht mehr erreichen können als das, was er ohnehin schon hat. Die Frage, welche Wertigkeit der von ihm besetzte Dienstposten hat und ob er einen Anspruch auf Zuerkennung einer höheren Wertigkeit hat, lässt sich mit diesem Verfahren ebenso wenig klären wie die Frage, ob die Zuerkennung der höheren Laufbahnbefähigung mit unbeschränkter Ämterreichweite eine fachbezogene Zuerkennung sein kann oder immer generell gelten muss.

Daher war der Antrag als unzulässig abzulehnen.

2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.

3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, denn tatsächlich streitgegenständlich ist aus der Perspektive des Antragstellers gerade nicht die vorgetragene Beförderungskonkurrenz (§ 52 Abs. 6 Satz 1 und 4 GKG) oder auch nur eine Beförderung des Antragstellers, sondern die bloße Frage nach der Bewertung des vom Antragsteller innegehabten Dienstpostens.