Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Vergütungszahlung sowie über die Anrechnung von Dienstzeiten der Klägerin, die diese als Musikerin im F-Orchester erbracht hat.

Die 1969 geborene Klägerin war als Tutistin der 1. Violine seit 1. Oktober 2013 beim GTheater in B-Stadt, dessen Rechtsträger der Beklagte war, beschäftigt. Zuvor war die Klägerin unter anderem im Zeitraum vom 3. September 2007 bis 21. Dezember 2007 sowie vom 1. September 2008 bis zum 3 Juni 2009 im F-Orchester in Norwegen tätig.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertag für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern (TVK) vom 1. Oktober 2009 aufgrund der Verweisungsklausel in § 4 des Arbeitsvertrages (Anlage K 1, Blatt 30/31 der Akte) Anwendung.

§ 1 und 15 des TVK lautete:

㤠1 Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, deren Arbeitgeber ein Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins ist.

(…)

§ 15 Dienstzeit

(1) Die Dienstzeit umfasst die bei Konzert- und Theaterorchestern als Musiker zurückgelegten und die nach den Absätzen 2 und 3 anzurechnenden Zeiten.

(2) Zeiten einer Tätigkeit als Musiker in anderen als Konzert- und Theaterorchestern sowie Zeiten einer sonstigen musikalischkünstlerischen oder einer musikpädagogischen Tätigkeit können auf die Dienstzeit angerechnet werden.

(3) (…)

(4) Der Musiker hat die anrechnungsfähigen Zeiten innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Aufforderung durch den Arbeitgeber nachzuweisen. Zeiten, für die der Nachweis nicht fristgemäß erbracht wird, werden nicht angerechnet.

Kann der Nachweis aus einem vom Musiker nicht zu vertretenden Grund innerhalb der Ausschlussfrist nicht erbracht werden, ist die Frist auf einen vor Ablauf der Ausschlussfrist zu stellenden Antrag angemessen zu verlängern.“

Das Arbeitsverhältnis war zunächst vertraglich befristet bis zum 30. September 2014. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit einer Entfristungsklage vom 20. Oktober 2014.

Das Arbeitsgericht München stellte mit Urteil vom 15. April 2015 (35 Ca 11866/14) fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Juli 2013 mit Ablauf des 30. September 2014 beendet ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht München mit Urteil vom 22. Oktober 2015 (4 Sa 370/15) zurück. Mit Urteil vom 25. Oktober 2017 (7 AZR 712/15) wies das Bundesarbeitsgericht die Revision des Beklagten zurück.

Nach Verkündung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nahm die Klägerin ihre Tätigkeit bei der Beklagten wieder auf.

Mit Klage vom 18. Dezember 2018 machte die Klägerin Annahmeverzugslohn für den Zeitraum von Oktober 2014 bis Oktober 2017 in Höhe von € 156.492,92 brutto zuzüglich Zinsen geltend. In der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2019 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht München hinsichtlich des Annahmeverzugslohnes folgenden Vergleich (vgl. Anlage K 3, Blatt 33/34 der Akte):

1. Die Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung der streitgegenständlichen Vergütungsforderungen € 130.000,00 (i.W.: einhundertdreißigtausend Euro) brutto sowie als Zinsen weitere € 12.000,00 (i.W. zwölftausend Euro).

Die Zahlungen werden mit dem Gehaltslauf Dezember 2019 fällig.

2. (…)“

Die Beklagte zahlte die vereinbarte Vergütung in Höhe von € 130.000,00 im Dezember 2019 an die Klägerin aus. Mit Schreiben vom 30. Juni 2020 (Anlage K 5, Blatt 37/38 der Akte) sowie vom 31. August 2020 (Anlage K 6, Blatt 39/40 der Akte) machten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Steuerschaden bei der Beklagten geltend. Die Beklagte lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 15. September 2020 (Anlage K 7, Blatt 42 der Akte) ab.

Mit Schreiben vom 18. November 2020 (Anlage K 13, Blatt 256/257 der Akte) machten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Anrechnung von Vordienstzeiten in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin im F-Orchester geltend.

Mit Klageschrift vom 29. Dezember 2020 macht die Klägerin den Ersatz des Steuerprogressionsschadens sowie im Wege der Klageerweiterung vom 27. April 2021 sowie vom 20. Juli 2021 die Feststellung der Anrechnung ihrer Dienstzeiten im FOrchester nach § 15 TVK sowie die Neuberechnung der Dienstzeiten geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr sei aufgrund des erst im Dezember 2019 gezahlten Annahmeverzugslohnes für den Zeitraum Oktober 2014 bis Oktober 2017 ein Steuerprogressionsschaden in Höhe von € 10.883,00 zuzüglich Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5% sowie Steuerberatungskosten in Höhe von € 371,20 entstanden.

Der Annahmeverzugslohn sei während der Entfristungsklage unbedingt entstanden und sei zu dem Zeitpunkt fällig geworden, an dem der Dienst wirklich geleistet worden wäre. Es habe insbesondere keiner Mahnung der Klägerin bedurft, da die Zahlungen nach dem Kalender bestimmt waren, § 286 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 614 Satz 2 BGB.

Der Beklagte sei mit der Leistung der Arbeitsvergütung in Verzug geraten, denn er habe diese nicht geleistet, obwohl er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam war. Er habe nicht auf die Wirksamkeit der Befristung vertrauen dürfen. Spätestens zum Zeitpunkt des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 15. April 2016 hätte der Beklagte die Vergütungszahlungen an die Klägerin vornehmen müssen.

Da die Beklagte mit den Lohnzahlungen an die Klägerin für die Zeit von Oktober 2014 bis Oktober 2017 in Verzug geraten sei, habe dieser den durch die verspätete Zahlung entstandenen Steuerschaden zu ersetzen, § 280 Abs. 1 BGB. Ein solcher sei der Klägerin entstanden, da sie für das Jahr 2019 mehr Steuern entrichten musste als sie nach dem Zuflussprinzip Steuern hätte zahlen müssen, wenn der Beklagte die Vergütung für die Monate Oktober 2014 bis Oktober 2018 fristgerecht in den Jahren 2014 bis 2017 und nicht erst insgesamt im Jahr 2019 gezahlt hätte.

Die steuerliche Ist-Situation der Klägerin stelle sich wie folgt dar:

	Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit	Einkünfte aus selbstständiger Arbeit	Einkommenssteuer
2014	35.503,00	5.514,00	6.471,00
2015		20.536,00	1.068,00
2016		23.838,00	1.462,00
2017	4.257,00	22.261,00	3.017,00
2018	49.983,00	7.408,00	10.697,00
2019	59.316,00 130.000,00	19.850,00	73.650,00

Wenn der Betrag von € 130.000,00 gleichmäßig auf die Jahre 2015 bis 2017 verteilt worden wäre, hätte die Klägerin folgende fiktive Einkommensteuerlast tragen müssen:

	Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit	Einkünfte aus selbstständiger Arbeit	Einkommenssteuer
2015	39.207,00	20.536,00	15.006,00
2016	41.500,00	23.838,00	15.708,00
2017	45.757,00	22.621,00	18.550,00

Bei der Berechnung der fiktiven Steuerlast seien alle Werte der eingereichten Steuererklärungen belassen worden. Der Arbeitslohn laut Anlage N sei um € 43.300,00 pro Jahr erhöht und um die Höhe der üblichen Werbungskosten laut den Steuererklärungen aus den Jahren vor 2015 gekürzt (€ 1.800,00) worden. Die Einkünfte der selbstständigen Tätigkeit seien ungekürzt angesetzt worden.

Nach alledem errechne sich eine fiktive Stauerlast für die Jahre 2015 bis 2017 in Höhe von € 49.264,00. Abzüglich der bereits gezahlten Steuer in Höhe von € 5.547,00 ergebe sich eine Differenz von € 43.717,00.

Diesem Differenzbetrag sei die Mehrsteuer gegenüberzustellen, die sich für den Veranlagungszeitraum 2019 durch die Einmalzahlung von € 130.000,00 ergeben habe:

Einkommenssteuer 2019 € 75.659,00 Fiktive Einkommenssteuer 2019 € 21.059,00 Mehrsteuer aufgrund Einmalzahlung (€ 130.000,00) € 54.600,00 Somit ergebe sich eine Abweichung von € 10.883,00 (€ 54.500,00 ./. € 43.717,00) zuzüglich den Solidaritätszuschlag von 5,5%.

Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch gegenüber der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Einschaltung der Steuerberatungsgesellschaft. Insoweit handle es sich um notwendige Rechtsverfolgungskosten, welche zur Schadensabwendung vernünftig und zweckmäßig wären und deshalb von der Beklagten zu ersetzen seien. Die Kosten beliefen sich auf € 371,20 (Anlage K 4, Blatt 36 der Akte).

Weiter trägt die Klägerin vor, durch den Neuabschluss des TVK zum 1. Oktober 2019 seien nun auch Dienstzeiten in ausländischen Konzert- und Theaterorchestern und somit auch die von der Klägerin erbrachten Dienstzeiten im F-Orchester zu berücksichtigen. Diese Dienstzeiten habe die Klägerin der Personalabteilung der Beklagten auch mitgeteilt und entsprechende Nachweise vorgelegt. Die Auslegung des TVK ergebe, dass auch Dienstzeiten, die die Musiker nicht bei Orchestern erbringen, die ihren Sitz innerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben und deren Arbeitgeberin ein Unternehmensmitglied des Deutschen Bühnenvereins ist, als Dienstzeiten im Sinne des § 15 Abs. 1 TVK anzuerkennen seien. Im Gegensatz zur früheren Fassung enthalte § 1 TVK keine Definition des Begriffs Kulturorchesters, sondern regele allein den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. Sinn und Zweck der Anrechnung von Dienstzeiten sei die größere Erfahrung eines Musikers, welche entsprechend honoriert werde. Eine andere Auslegung des Tarifvertrages über die Anrechnung von Dienstzeiten würde zudem gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV verstoßen. Denn eine nationale Regelung, die nicht alle in einem anderen als dem Herkunftsmitgliedstaat des Arbeitnehmers zurückgelegten gleichwertigen Vordienstzeiten anrechnet, sei geeignet die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu beschränken.

Nach teilweiser Klagerücknahme beantragt die Klägerin zuletzt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.883,00 € zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5% zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 371,20 € netto zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die von der Klägerin im F-Orchester im Zeitraum vom 03.09.2007 bis zum 21.12.2007 sowie im Zeitraum vom 01.09.2008 bis zum 03.06.2009 zurückgelegten Dienstzeiten zu ihrer Dienstzeit gemäß § 15 Abs. 1 des Tarifvertrags für die Musiker in Konzert- und Theaterorchester gehören.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Dienstzeiten ab dem Datum der Festanstellung bei der Beklagten, dem 01.10.2013, neu zu berechnen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, die Klägerin habe schon deshalb keinen Anspruch auf Verzugsschaden, weil sich der Beklagte mit der Zahlung des Annahmeverzugslohnes nicht in Verzug befunden habe. Die Vergütung in Höhe von € 130.000,00 brutto sowie Zinsen in Höhe von € 12.000,00 seien erst mit dem Gehaltslauf im Dezember 2019 fällig geworden. Der Beklagte habe diese Leistungen zum vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt erbracht. Zuvor sei zwischen den Parteien die Höhe des Annahmeverzug, insbesondere die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes der Klägerin, streitig gewesen. Der Beklagte habe von der Klägerin Auskunft über die Höhe des Zwischenverdienstes verlangt und sich bis zur vollständigen Erteilung der Auskunft auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen.

Auch seien die Zahlungen der Vergütung für den Zeitraum von Oktober 2014 bis Oktober 2017 infolge eines Umstands unterblieben, den der Beklagte nicht zu vertreten habe. Zwischen den Parteien sei bis zur letztinstanzlichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Oktober 2017 streitig gewesen, ob die mit Arbeitsvertrag vom 10. Juli 0213 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses durch den Sachgrund der Erprobung gerechtfertigt gewesen sei. Der Beklagte habe auf die Wirksamkeit der Befristungsabrede vertrauen dürfen, da diese nicht offensichtlich unwirksam gewesen sei. Der Beklagte habe in dem Rechtsstreit über die Befristungsabrede einen vertretbaren Standpunkt eingenommen. Dies bestätige auch der Umstand, dass das Landesarbeitsgericht München die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der rechtssage zugelassen habe.

Zudem habe die Klägerin die Höhe ihres Schadens nicht schlüssig dargelegt. Die Berechnung des geltend gemachten Steuerschadens sei in keiner Weise nachvollziehbar. Ob rechnerisch ein Vermögensschaden eingetreten sei, bemesse sich nach der Differenzhypothese durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis bestanden hätte. Die Klägerin hätte daher darlegen und nachweisen müssen, wie ihre tatsächliche Steuerbelastung in den maßgeblichen Jahren unter Berücksichtigung der nach dem Zuflussprinzip versteuerten Nachzahlung ausgesehen hätte. Auch müsse die Klägerin fiktiv ihre Steuerlast für die maßgeblichen Jahre für den Fall darstellen, dass die Vergütung ihr vertragsgemäß monatlich ausgezahlt worden und sie daher in dem jeweiligen Jahr der Auszahlung zu versteuern gewesen wäre.

Schließlich seien die geltend gemachten Rechtverfolgungskosten zur Schadensabwendung weder vernünftig noch zweckmäßig gewesen.

Vorsorglich erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung und beruft sich auf den Verfall der geltend gemachten Forderung, § 61 TVK.

Weiter trägt der Beklagte vor, die Anrechnung der Vordienstzeiten scheide aus, weil die grundlegenden tatbestandlichen Voraussetzungen für berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten nicht gegeben seien. Ein in Norwegen gelegenes Orchester sei weder Mitglied im Deutschen Bühnenverein noch sei es in der Bundesrepublik Deutschland gelegen. Die bloße Namensänderung des TVK begründe keinen Anspruch auf Anrechnung von Dienstzeiten bei ausländischen Orchestern losgelöst vom Geltungsbereich und Inhalt des Tarifvertragswerks. Die Verwendung des Begriffs „Konzert- und Theaterorchester“ baue inhaltlich und systematisch auf die Vorschrift des § 1 TVK auf. Damit gelte der Tarifvertrag und somit auch § 15 TVK allein für Musiker in Konzert- und Theaterorchestern innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, deren Arbeitgeber ein Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins ist. Auch systematische Erwägungen mit Blick auf § 15 Abs. 2 TVK führten zu diesem Ergebnis. Nach § 15 Abs. 2 TVK könne eine Anrechnung von Tätigkeiten in anderen als Konzert- und Theaterorchestern erfolgen. Damit seien Konzert- und Theaterorchester außerhalb der Bundesrepublik Deutschlands gemeint, deren Arbeitgeber nicht Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins ist. Auch diene die Vorschrift des § 15 Abs. 1 TVK die Treue zu verbandsangehörigen Theatern und Konzertorchestern und den dort erworbenen bisherigen sozialen Besitzstand zu sichern und zusätzlich die dort erworbenen Fähigkeiten zu berücksichtigen. Liege „nur“ Berufserfahrung vor, greife § 15 Abs. 2 TVK. Diese Unterscheidung sei aufgrund der in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich gesicherten Tarifautonomie zulässig. Den Tarifvertragsparteien komme ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Selbst wenn die Tätigkeiten identisch seien, dürfe diese Differenzierung getroffen werden.

Ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV liege nicht vor. Der Schutzbereich dieser Grundfreiheit sei nicht eröffnet, da die Bereichsausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV einschlägig sei. Die Klägerin sei in der öffentlichen Verwaltung, in einem Orchester des C. beschäftigt, und sei als Mitglied des Orchesters des Beklagten hoheitlich tätig. Auch liege kein grenzüberschreitender Diskriminierungstatbestand vor. § 15 Abs. 1 TVK führe schließlich zu keiner Ungleichbehandlung, die an die Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers anknüpfe. Zudem begründe diese Vorschrift keine Diskriminierung.

Schließlich stünde dem geltend gemachten Anspruch auch §§ 15 Abs. 4, 61 TVK entgegen. Die Klägerin habe die vorliegend geltend gemachten Zeiten, die sie für anrechnungsfähig halte, nicht innerhalb der dortigen Ausschlussfrist von drei Monaten nachgewiesen.

Zum Vorbringen der Parteien wird im Übrigen auf die jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen