Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

A.

Die gestellten Anträge sind zulässig; insbesondere besteht für den unter Ziff. 1 b) gestellten Feststellungsantrag ein Feststellungsinteresse, zumal die aus der Finanzierung entstehenden Verpflichtungen des Klägers noch nicht abschließend beziffert werden können.

B.

I.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass er das Fahrzeug zur Sicherheit an die Santander Bank übereignet hat. Denn seine Aktivlegitimation folgt aus dem Abschluss des Kaufvertrages. Die Frage der Sicherungsübereignung ist allenfalls bei der Frage von Bedeutung, ob es dem Kläger möglich ist, dass Fahrzeug zurückzugeben. Dies wirkt sich aber nur bei der Vollstreckung aus. Der Beklagten entsteht daraus auch kein Nachteil, weil sie zum Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges verpflichtet ist.

II.

Die Beklagte hat den Kläger sittenwidrig geschädigt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, dass nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 15 m.w.Nachw.- zitiert nach beckonline). Diese Voraussetzungen liegen vor.

1. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Beklagte den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 versehen hat. Der Kläger hat sich darauf berufen, in dem Motor sei eine Aufheizstrategie enthalten, die nahezu nur auf dem Prüfstand aktiviert sei. Die Beklagte hat sich hierzu nicht geäußert und eine solche Aufheizstrategie nicht bestritten. Dass es sich bei der Aufheizstrategie um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, folgt aus den vom Kläger vorgelegten Bescheiden des Kraftfahrt-Bundesamtes, in denen die als „Strategie A“ bezeichnete Aufheizstrategie in der Begründung ausdrücklich als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnet wird. Dieser Bewertung des Kraftfahrt-Bundesamtes ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

2. Die Verwendung dieser Abschalteinrichtung stellt sich als objektiv sittenwidrig dar. Zwar ist allein das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung an sich noch nicht ausreichend, um den Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten zu ziehen. Hier folgt aber aus den Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamtes, dass die Aufheizstrategie eigens für den Prüfstand konzipiert worden ist, im realen Straßenverkehr hingegen deaktiviert ist.

a. Die Beklagte hat sich im vorliegenden Verfahren weder zum Vorliegen einer solchen Aufheizstrategie geäußert, noch dargelegt, weshalb eine solche entgegen den Feststellungen des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen soll.

b. Das Kraftfahrt-Bundesamt ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Schaltbedingungen so eng „bedatet“ sind, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirke. Schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führten zur Abschaltung der Aufheizstrategie. Werde die Aufheizstrategie abgeschaltet, verschlechtere sich das Stickoxidemissionsverhalten. Weiter führt das Kraftfahrt-Bundesamt aus, dass beim Einsatz der Strategie A zusammen mit einer weiteren Strategie B („Alternatives Aufheizen“) die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden werde.

Diese Feststellungen lassen nur den Schluss zu, dass die Aufheizstrategie bewusst so programmiert worden ist, dass sie lediglich auf dem Prüfstand funktioniert, im realen Straßenbetrieb hingegen deaktiviert ist. Dass schon kleine Abweichungen im Fahrprofil und Umgebungsbedingungen ein Abschalten der Aufheizstrategie bewirken, ist ein erhebliches Indiz dafür, dass die Aufheizstrategie nur auf dem Prüfstand funktionieren und abgeschaltet werden sollte, sobald die Software erkennt, dass das Fahrzeug den Prüfstand verlässt. Bei dieser Funktionsweise kann aber nur davon ausgegangen werden, dass die Aufheizstrategie dazu dienen sollte, die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand zu gewährleisten und damit das Vorliegen der Voraussetzungen zur Einordnung in die entsprechende Schadstoffklasse vorzutäuschen. Denn wenn aufgrund der Programmierung die Grenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, dann war von vornherein klar, dass unabhängig von den Umgebungsbedingungen und des Fahrverhaltens im realen Straßenverkehr die Einhaltung der Grenzwerte im realen Straßenverkehr nicht möglich war und es damit zu höheren Emissionswerten kommen würde. Von einer bewussten Programmierung und einer damit verbundenen Täuschungsabsicht kann auch deswegen ausgegangen werden, weil sich die Beklagte zu der festgestellten Wirkweise der Aufheizstrategie nicht erklärt hat. Insoweit wäre die Beklagte zudem im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen, sich näher zu der festgestellten Wirkweise der Aufheizstrategie zu erklären (vgl. dazu auch OLG Schleswig, Urteil vom 08.08.2020 - 1 U 119/19, BeckRS 2020, 24248 Rn. 50). Denn sie als Herstellerin wäre in der Lage gewesen, nähere Erläuterungen zu den Hintergründen der Funktionsweise der Aufheizstrategie zu machen. Nach alledem, insbesondere auch wegen einer fehlenden Stellungnahme der Beklagten, schließt die Kammer aus, dass die Programmierung lediglich auf einem fahrlässigen Verhalten beruht.

Demnach ist davon auszugehen, dass die Aufheizstrategie allein den Zweck hatte, die Einhaltung der zulässigen Stickoxidwerte vorzutäuschen, um den Motor und damit ausgerüstete Fahrzeuge in den Verkehr bringen zu können. Insoweit ist für diesen Sachverhalt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Motor EA 189 und der in diesem verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung übertragbar (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.). Denn auch hier ist davon auszugehen, dass die dortige Beklagte aufgrund einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorentwicklung im eigenen Kosten- und damit Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch Motoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert gewesen ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhaltes eine Betriebseinschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 16; vgl. zur Sittenwidrigkeit des Einsatzes einer Aufheizstrategie auch OLG Oldenburg, Urteil vom 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911).

c. Auf die Frage, ob in dem Motor weitere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind und ob eine Haftung mit dem Vorhandensein eines Thermofensters begründet werden kann, kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an.

3. Es ist auch davon auszugehen, dass (mindestens) ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (Vorstand, insbesondere Entwicklungsvorstand) der Beklagten alle Elemente des objektiven und subjektiven Tatbestandes des § 826 BGB verwirklicht hat, dessen Handeln sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen muss. Denn die Beklagte hat insoweit der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt. Der Kläger hat hinreichende Anhaltspunkte für die Kenntnis von verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen.

Für eine Kenntnis spricht zudem nicht nur der Umstand, dass es sich bei der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende weltweit alle Fahrzeug mit diesem Motor betreffende Strategieentscheidung handelt, die mit erheblichen Risiken für die Beklagte und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der Beklagten. Wegen der besonderen Schwierigkeiten für den Kläger, konkrete Tatsachen darzulegen, hätte es der Beklagten oblegen mitzuteilen, welche Ermittlungen mit welchem Ergebnis sie insoweit angestellt hat und über welche Erkenntnisse sie insoweit verfügt. Dies wäre ihr möglich und zumutbar gewesen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 39).

4. Ein Schaden ist dem Kläger bereits dadurch entstanden, dass der Vertragsschluss als unvernünftig anzusehen ist. Der Kläger hat durch den ungewollten Vertragsschluss eine Leistung erhalten, die für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 48). Der Schaden entfällt auch nicht durch das Software-Update. Der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss, der im Rahmen des § 826 BGB den Schaden begründet, wird durch das SoftwareUpdate nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 58).

Der Schaden - ungewollter Vertragsschluss - ist auf das sittenwidrige Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er von der Softwareprogrammierung des Motors Kenntnis gehabt hätte. Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeuges auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes einen Vermögensschaden darstellt. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Kraftfahrzeuges wirkt sich typischerweise als solcher auf die materielle Grundlage der Lebenshaltung signifikant aus; bei generalisierender Betrachtung erfolgen Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeuges in erster Linie um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt Dies rechtfertigt nach allgemeiner Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder - untersagung von dem Erwerb des Fahrzeuges abgesehen hätte (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 51).

III.

Als Rechtsfolge schuldet die Beklagt dem Kläger Ersatz des von ihm gezahlten Kaufpreises.

Der Kläger muss sich jedoch die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, was der Kläger auch nicht in Frage stellt. Die Nutzungsentschädigung kann dabei geschätzt werden (§ 287 ZPO), indem der vom Kläger gezahlte Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O., Rn. 80; BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 36 - zitiert nach beckonline).

Die Kammer legt dabei bei einem Dieselfahrzeug in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Bamberg (1 U 102/20) eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Anhaltspunkte für eine abweichende Schätzung sieht die Kammer nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Motoren der Beklagten eine überdurchschnittliche Qualität haben. Dies gilt auch für die Fahrzeuge, in die sie eingebaut sind. Es ist jedoch auch zu beachten, dass Fahrzeuge, die eine Laufleistung von mehr als 250.000 km aufweisen, auf dem Markt nahezu keinen wirtschaftlichen Verkehrswert mehr haben.

Die Laufleistung des Fahrzeuges wurde durch die Klagepartei zum 23.12.2021, also dem Zeitpunkt,r dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, mit 171.020 km vorgetragen und durch ein Lichtbild belegt.

Damit war die Nutzungsentschädigung ausgehend von einer Laufleistung von (171.020 km - 94.000 km) 77.020 km zu ermitteln. Daraus ergibt sich eine anzurechnende Nutzungsentschädigung wie folgt:

„(37.500,00 € × 77.020 km) ./. 156.000 km (250.000 km - 94.000 km) = 18.514,42 €.“

Nach Anrechnung der Nutzungsentschädigung verbleibt ein Anspruch in Höhe von 17.912,92 €.

IV.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen erst ab 31.08.2021 zu.

Der Klägervertreter hat die Beklagte mit Schreiben vom 18.08.2021 zur Leistung eines bezifferten Schadensersatzbetrages unter gleichzeitiger Mitteilung der Laufleistung des Fahrzeuges und des Angebotes der Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges unter Fristsetzung auf 30.08.2021 aufgefordert. Auch wenn das Gericht nunmehr eine hiervon abweichende Berechnung der Nutzungsentschädigung vornimmt, wäre die Beklagte aufgrund der ihr mitgeteilten Daten selbst zu einer solchen Berechnung in der Lage gewesen. Ein weitergehender Zinsanspruch ab 18.11.2016 steht dem Kläger unter keinem Gesichtspunkt zu.

V.

Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzugs der Beklagten ist begründet.

Entsprechend den Ausführungen unter Ziff. IV. genügt das klägerische Anschreiben vom 18.08.2021 angesichts der Bezifferung des Zahlanspruches und des ausdrücklichen Übergabeangebots den Vorgaben der §§ 293, 294, 295 BGB.

VI.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Erstattung der ihm entstandenen Finanzierungskosten.

Der unter Ziff. 1b) gestellte Feststellungsantrag ist begründet. Der Finanzierungsaufwand diente - wie die Kaufpreiszahlung - dem Erwerb des Fahrzeugs und verschaffte dem Kläger keinen zusätzlichen Liquiditätsvorteil im Vergleich zu dem Zustand, der bestanden hätte, hätte der Kläger vom Kauf Abstand genommen. Als anzurechnender Vorteil ist bei beiden Schadenspositionen - dem Finanzierungsaufwand und der Kaufpreiszahlung - einheitlich die Fahrzeugnutzung gegenüberzustellen und zwar ggf. bis zur Erschöpfung beider Positionen (BGH, Urteil vom 13.04.2021, VI ZR 274/20, juris Rn. 20 und Urteil vom 27.07.2021 - VI ZR 480/19 Rn. 16).

VII.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

Insoweit fehlt sowohl in der Klage, als auch in der Replik trotz entsprechenden Vortrags der Beklagtenpartei in der Klageerwiderung jedweder anspruchsbegründender Vortrag.

VIII.

Der Streitwert war in Höhe von 27.885,12 € festzusetzen.

Für Ziff. 1a des Klageantrages war ein Streitwert in Höhe des begehrten Zahlbetrages von 36.427,34 € abzüglich der nach der Berechnungsmethode der Klagepartei festzustellenden Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.282,22 €, also 25.145,12 € festzusetzen.

Für Ziff. 1b des Klageantrages war ein Streitwert in Höhe des von der Klagepartei mitgeteilten Restdarlehens (2.740,00 €) festzusetzen.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges wirkt nicht streitwerterhöhend (BGH Beschluss vom 30.04.2015, Az. III ZR 216/14).

IX.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.